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关于委托培养协议法律性质的几点思考/王政

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 09:00:25  浏览:9632   来源:法律资料网
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委托培养协议不应是“卖身契”
-----------对委托培养协议的几许法律思考

(优仕联律师事务所 王政 律师)

近日在网上读到《因为跳槽成被告 委培合同成箍咒》的新闻报导后,本人便禁不住对博士生黄卫峰因单方解除与母校广西师范大学的劳动关系而被判赔32万元巨款的遭遇深表同情起来,对当地法院能作出如此的判决结果更是感到有些大惑不解。也正是这种同情和不解之迷惑促使我欣然提笔,对委托培养协议的法律性质做几许理性的思考分析,权且当作为有黄卫峰博士类似遭遇的人才(此处所指“人才”是指受过高等教育的人,与现代社会认可的人才还不是同一概念)鸣几声不平吧。

在对委托培养协议的法律性质进行分析之前,首先还是先谈一下我国委托培养制度的历史渊源吧。我们大致可以说它起源于我国计划经济时代的人才分配制度,是与我国的教育制度、劳动制度及人才的管理和使用制度有着密不可分联系的一种制度。在人才短缺的计划经济时期,人才都是由党和国家来重点选拔培养的,党和国家培养的人才“必须服从党和国家的分配”可以说是一条铁的纪律或组织原则。当时常听人调侃戏称的一句话是“为了革命事业甘做一块砖,一辈子东南西北任党搬”。在这样的用人体制下,属于人才的个人是没有什么不分地域和行业系统选择职业自由的,除了由国家统一安置使用的人才外,一般的人都是从哪里来再回到哪里去。而且在人才选拔的教育机制中,也是按照不同地域、不同类别(比如统招、定向、委培、特招等)在不同考试分数的基础上来选拔录取培养对象的。另外,象征身份关系的户口和人事档案管理制度又像是两把绳索一样牢牢束缚着甚至决定着人的职业命运。目前,随着时代的发展进步,这种人才分配制度已经成为过去完成式了,关于这种人才分配制度的弊端我们也无须再去指责些什么。但是另人遗憾的是,时至今日,我们不少单位在人才的使用制度或观念中仍在很大程度上带有计划经济体制时期的某些烙印。

接着让我们再谈一下如今的用人体制是如何带有旧的计划经济体制烙印的吧。今天我们大多单位(尤其是国家机关、国有企事业单位)的领导多是从旧的计划用人体制下走过来的,他们长期形成的狭隘的人才使用观念仍然制约或限制着人才的自由流动,比如同被聘用的人才签订长达五年、甚至十年以上的长期劳动合同(且在合同中对人才单方解除劳动合同的行为规定了高额的违约金或赔偿金);不允许单位人才自由报考研究生,要报考就必须征得单位同意且同单位签订委托培养协议,并在委托培养协议中约定(实际为单方强制规定)毕业后必须回单位工作五年甚至十年时间,若违约还要承担委托培养费用数倍的违约金等。上述黄卫峰案件就是在其同单位签订的委托培养协议中约定了黄卫峰博士毕业后必须回单位工作至少五年,若违约则必须承担读书期间的一切费用(包括培养费、工资、保险等)四倍的赔偿责任(这已经是购买奴隶或放高利贷的概念了,而不是承担违约责任的问题了)。如此高额违约金约定若能成立,恐怕是黄卫峰要解除劳动关系后必须白白工作十年才能债清赎身。另外现在严格的户口、人事档案管理制度和缺乏统一的人才就业社会保障制度的社会现实也在一定程度上制约着人才的合理流动。

饶了这么一大圈,还是回过头来从委托培养协议所涉及到的签约主体、协议的内容、协议分类、协议所涉及到的法律关系等方面来分析一下委托培养协议的法律表现特征和性质吧。

第一、关于委托培养协议所涉及到的签约主体。从目前的委托培养协议表现形式来看,委托培养协议是一种涉及到委托单位(一般是用人单位)、人才培养单位(一般是高等教育学校)和被培养对象(指待培养的人才)三方主体的协议,但实践中不少委托培养协议只有两方主体,即委托单位和被培养对象之间签署的委托培养协议或者是委托单位和人才培养单位之间签署的委托培养协议。

第二、关于委托培养协议的主要内容。从目前的委托培养协议表现形式来看,委托培养协议主要涉及到三方面的内容:(一)委托单位代被培养对象向人才培养单位支付相关的培养费用(包括培养费、学杂费、课题费等),一般委托单位还向被培养对象提供学习期间的生活保障费用(一般以工资、生活补贴、奖金等名义给付);(二)被培养对象承诺在其毕业和培养事项结束后到委托单位工作一定年限后,委托单位则免除为其代付的委托培养费用和生活保障费用;(三)人才培养单位按教育目标或委托培养目标对被培养对象进行达标教育培训和考试考核。

第三、关于委托培养协议的分类。按照被培养对象在接受委托培养之前是否存在劳动法律关系,委托培养协议可分为已存在劳动法律关系的委托培养协议和不存在劳动法律关系的委托培养协议;按照被培养对象是否属于已被纳入高等教育计划招生范围,委托培养协议可分为与高等教育招生制度相联系的委托培养协议和与高等教育招生制度无关联的专项委托培养协议;按照被培养对象在受教育期间是否脱离原工作岗位,委托培养协议可分为脱产、半脱产或不脱产委托培养协议;按照受教育机会是否是委托单位主动提供,委托培养协议可分为单位主动提供受教育机会的委托培养协议和被培养对象自己通过考试争取到受教育机会的委托培养协议;按照人才培养单位是国内机构还是国外机构,委托培养协议可分为国内委托培养协议和境外或涉外委托培养协议,等等。

第四、关于委托培养协议中所涉及到的法律关系。从目前的委托培养协议表现形式来看,委托培养协议主要涉及到四方面的法律关系:(一)委托单位和被培养对象之间的劳动法律关系;(二)委托单位或其他法律主体承担不得侵害被培养对象享有或行使受教育权利的义务所产生的消极法律关系;(三)人才培养单位和被培养对象之间围绕教育方面法律法规所产生的提供或享有受教育机会和教育服务的管理与服务权利义务法律关系;(四)委托单位和被培养对象针对委托培养费用(包括给人才培养单位的培养费、学杂费、课题费和被培训对象读书期间的工资、生活补贴、奖金等生活保障费用等)的支付或垫付而形成的债权债务法律关系。

通过以上对委托培养协议法律表现特征的分析,我们认为:从法律性质上讲,委托培养协议主要是一种与劳动法律关系相关联的负担法律行为,是一种为被培养对象以提供一定期限的劳动服务为获取委托单位赠予有关委托培养费用所附加的义务。委托培养协议不等于劳动合同本身,法律行为的负担属于义务,负担不履行则构成义务之违反,应承担相应的违约之法律责任。但是对委托培养协议而言,它的核心法律性质应是一种有条件的赠予行为。所以,当被培养对象不履行其应为培养单位提供一定期限的劳动服务义务后,所产生的法律责任只能是委托单位取消其赠予行为,要求被培养对象返还其已代为支付或垫付的所有委托培养费用。除此之外,不得要求被培养对象再承担其他的法律责任。

或许我们通过对委托培养协议法律表现特征的分析所得出的委托培养协议的法律性质不会轻易被人理解,但是我们的结论还有如下更加令人信服的理由给予支持。

支持理由一:人才不是工具,是不能被强制使用的。大家都应非常清楚,人才是国家的财富、社会的财富、甚至是世界或人类的财富,而不是任何某一机关、单位、企业(包括国家机关和国有企事业)或其他个人的私产。人有受教育的权利,人有选择适合自己发展的职业的自由,除了法律规定的特殊职业(如职业军人、从事国家安全保卫工作的特殊群体、担任一定级别领导职务的人)可以强行限定其为一定的服务期限外,任何组织、单位或个人都无强迫他人为自己服务的权力或权利。即便是生养之父母,也无权干涉子女选择职业之自由。

支持理由二:人才不是市场上买来的奴隶,任何组织、单位或个人都不得通过限制他人择业自由的方式去实现牟利或营利。在劳动合同中、在委托培养协议中,对劳动者违反合同或协议约定的服务期限的行为,用人单位和委托培养单位对违约的劳动者或被培养对象不得要求其承担超过自己为引进人才所实际支付费用的损失责任。比如,用人单位可以在劳动合同或委托培养协议中约定:若劳动者在约定的劳动期限内单方解除劳动合同,劳动者应按实际工作年限长短向聘用或委托培养单位全部或部分退还单位已为其提供或分发的福利住房、安家费、人才培养费等,而不可以要求劳动者承担超过其为聘用或委托培养已实际支付的费用,超出部分应为无效。因为这种在合同中约定高额违约金的形式,等于束缚了劳动者择业的自由,等于让劳动者一旦选择违约,就必须承担免费为单位工作多少年才可取得自由之身的后果(上述黄卫峰案件中,若让其承担四倍的委托培养费用,等于让黄卫峰不吃不喝还清了委托培养费用后,还要免费工作多少年)。如果允许这种行为存在,这种通过提供委托培养费用的方式而强制要求或变相强制要求长期使用被培养对象牟利的行为与古代的奴隶制没有什么实质的区别。

支持理由三:人才不管是在哪里工作,都是在为社会工作(对从事非法职业的行为值得商榷)。对用人单位而言,人才是吸引来的,是通过自愿的形式留下来的,而不是被当作奴隶强行圈起来使用的。被培养对象单方毁约对委托培养单位不履行劳动义务的行为更重要的是体现为一种道德责任,而不应是一种严格的法律制裁责任。因为对被培养对象提供委托培养费用是委托单位一种自愿行为,是委托单位试图留住人才的一种方式(在许多外资企业,单位为工作一定年限的员工提供免费受教育机会或培训费用是作为一种奖励或福利措施来推行的,而不是作为限制人才流动的一种手段)。用人单位或委托培养单位应该用一种更加开放的眼光来看待人才的流动,应该明白“人才不管是在哪里工作,都是在为社会工作”的道理。就像美国、欧洲等发达国家的教育机构一样,他们也为本国或贫穷落后国家的优秀人才提供免费受教育的机会,并为这些人才提供大额奖学金和生活保障费用,他们也没有强求这些人毕业后非得为提供培养费用的单位工作多少年的规定。从我们人类自身发展角度讲,对人才的培养,是每一个单位所应承担的一项社会义务,即每个单位都有为社会培养人才贡献自己力量的责任,每个单位都应该为人才的自由发展创造条件,而应当摈弃仅为了自己使用或需要才培养人才的狭隘做法。

支持理由四:委托培养协议不应该是“卖身契”,不应该成为委托培养单位不合理地用来限制被培养人才自由流动的紧箍咒。因为劳动和受教育一样,是公民个人所享有的一项基本权利,也是公民对国家和社会所承担的一项义务。所有公民在劳动和受教育方面的权利和义务都是平等的。对用人单位而言,对其认为不需要的人员完全可以辞掉或同其解除劳动法律关系并给予被裁人员一定的经济补偿。单位若对主动提出解除劳动法律关系而单位现在仍需要的人员要求其承担超过单位实际损失的高额违约金,难道仅仅是因为这些被留住的人员受过高等教育、是人才或被委托培养过就让他们承担比其他劳动者或员工更多的法律义务吗?如此协议或制度安排显然是“鞭打快牛”的鼓励庸才并打击人才的做法,是对属于人才或对有能力的劳动者们权益的最大漠视。若仅仅因为人才是委托单位出资培养的,委托单位就可限制他们主动选择解除劳动法律关系的自由、限制他们自由流动的话,那么这些被委托培养的人才或许只能选择不认真工作的方式来同委托培养单位进行消极对抗。这样被培养人才的工作积极性和创造性不能得到有效发挥,对社会而言,是人才的浪费;对委托培养单位而言,出资培养人才的目的没有达到,同样也会是损失。这难道不是委托培养单位把委托培养协议视同为“卖身契”所带来的不利后果吗?

支持理由五:委托培养协议内容不一定都是协议签署各方的真实意思表示,法律对显失公平协议的效力不应当进行认可。被培养对象与委托培养单位相比,明显是处于社会的弱势地位。法律的一项功能是保护弱势群体的利益,维护最起码的社会公正。那种在委托培养协议中关于被培养对象必须为委托单位提供超长期服务(一般五年以上)和被培养对象一旦单方解约须承担超过委托培养单位为引进人才所实际发生费用的的约定明显不具备社会公正的价值基础,不应当得到法律的支持。若法院支持这种做法,肯定不会让解约人心服,肯定不为善良的广大社会公众所接受;群众自然会猜测,是法院司法人员在背后搞枉法裁判,若通过媒体报导,还会影响到人民法院的形象。对解约人而言,如此沉重的债务也不是三年两年能还清的事,判决执行起来还真是个问题。既然是可能会成为众矢之的的事情,委托培养协议的内容为什么就不能规定的更加人性化呢?

书短由长,言尤未尽。为了不耽误大家宝贵的阅读时间,文章就此打住。如有人还想听我理道,容我日后慢慢叙说。


2006年1月23日


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宜春市城市规划区内契税征收实施办法

江西省宜春市人民政府


宜府办发〔2001〕30号

宜春市人民政府办公室关于印发宜春市城市规划区内契税征收实施办法的通知

袁州区人民政府,市直各单位:
经市政府研究,现将《宜春市城市规划区内契税征收实施办法》印发给你们,请认真贯彻执行。


二OO一年七月二十五日




宜春市城市规划区内契税征收实施办法

第一条 根据《中华人民共和国契税暂行条例》、《江西省契税实施办法》等有关规定,结合我市实际情况制定本实施办法。
第二条 凡在本市城市规划区内转移土地、房屋权属,承受的单位和个人为契税的纳税人,应当依照本办法规定缴纳契税。
第三条 转移土地、房屋权属是指下列行为:
(一)国有土地使用权出让;
(二)土地使用权转让,包括出售、赠与和交换;
(三)房屋买卖;
(四)房屋赠与;
(五)房屋交换。
前款第二项土地使用权转让,不包括农村集体土地承包经营权的转移。
第四条 以下列方式转移土地、房屋权属的,视同土地使用权转让、房屋买卖或者房屋赠与,承受单位和个人应按规定缴纳契税。
(一)以土地、房屋权属作价投资、入股;
(二)以土地、房屋权属抵债;
(三)非货币性资产承受土地、房屋权属;
(四)以获奖方式承受土地、房屋权属;
(五)以预购方式或预付集资建房方式和银行提供按揭方式承受土地、房屋权属;
(六)以其他方式事实构成土地、房屋权属转移的。
第五条 契税税率为4%。个人购买自用普通住宅应缴纳的契税暂按现行税率4%减半征收,即按2%的税率执行;购买高档住宅、店面等其它用房以及单位购买商品房和土地使用权出让、转让等税率为4%。
高档住宅是指单位面积造价较高的高级公寓、别墅、渡假村等豪华住房,一般按住宅建设项目审批时所确定住宅项目类别进行确定,在项目审批中没有明确的由契税征收机关按单位面积造价(或售价)确定,凡单位面积造价(或售价)超过当时、当地经济适用房平均单位面积造价(或售价)一倍以上的确定为高档住宅,其余为普通住宅。
第六条 契税的计税依据:
(一)国有土地使用权出让、土地使用权出售、房屋买卖,为成交价格;
(二)土地使用权赠与、房屋赠与以及以奖励或抵债方式承受土地使用权或房屋权属的,由契税征收机关参照本市土地使用权出售、房屋买卖的市场价格核定;
(三)以房屋权属和土地使用权作价投资入股的,由投资入股作价的中介机构核定或股东认可的投资入股价格核定;
(四)土地使用权交换、房屋交换为所交换的土地使用权、房屋的价格的差额;
(五)以其他方式事实构成土地使用权或房屋权属转移的,按合同载明成交价格或实质转移时当地市场价格确定。
前款成交价格明显低于市场价格并且无正当理由的,或者所交换的土地使用权、房屋的价格的差额明显不合理并且无正当理由的,由契税征收机关参照市场价格核定。
第七条 以划拨方式取得土地使用权,经批准转让房地产时,房地产转让者应补缴契税,其计税依据为补缴的土地使用权出让费用或者土地收益。
第八条 有下列情形之一的,减征或者免征契税:
(一)国家机关、事业单位、社会团体、军事单位承受土地、房屋直接用于办公、教学、医疗、科研、军事设施的,免征契税;
(二)各类公有制单位的现有存量房以及为解决职工住房而采取集资建房方式建成的普通住房或由单位购买的普通商品住房,经市房改部门批准,按照房改政策出售给本单位职工,属职工首次购买住房的,国家规定标准面积部分,免征契税,超过部分仍按照规定缴纳契税;
(三)因自然灾害、战争等不可抗力灭失住房重新购买住房的,酌情减征或免征契税;
(四)土地、房屋被市人民政府征用、占用后,重新承受土地、房屋权属的,经市人民政府批准酌情给予减征或免征契税;
(五)纳税人承受荒山、荒丘、荒滩土地使用权,用于农、林、牧、渔业生产的,免征契税。
第九条 经批准减征、免征契税的纳税人改变有关土地、房屋用途,不再属于本办法规定的减征、免征范围的,应当补缴已经减征、免征的税款。
第十条 契税纳税义务发生时间为纳税人签订土地、房屋权属转移合同的当天,或纳税人取得具有合同效力的契约、单据、协议、确认书、他项权书和其他具有土地、房屋权属转移合同性质凭证的当天。
以分期付款或银行提供按揭方式承受土地、房屋权属的,为纳税人签订土地、房屋权属转移合同并支付第一期购房款的当天或办理他项权证书的当天。
第十一条 纳税人应自纳税义务发生之日起10天内向契税征收机关办理纳税申报,并在30日内缴纳税款。纳税人因有特殊困难,不能按期缴纳税款的,经契税征收机关批准,可以延期缴付,但最长不得超过3个月。对逾期不缴者,从滞纳税款之日起,按日加收滞纳税款2‰的滞纳金,并可以处以2000元以下的罚款。
第十二条 纳税人符合减征或免征契税规定的,应当在纳税义务发生之日起10日内,向契税征收机关申报减免,并如实填写契税减免申报表,在30日内经契税征收机关审核、契税征收主管机关批准后作出是否同意减、免税的规定。其他任何单位或个人均无权审批减免。
第十三条 纳税人办理纳税事宜后,契税征收机关应当向纳税人开具契税完税凭证;对批准减免的,契税征收主管机关应当向纳税人出具契税减免批准文书。
第十四条 市城市规划区内的契税征收机关为市城市契税征收管理分局,市土地、房产管理等部门为契税协征单位。要加强对契税的征收管理,建立土地房产交易、办证与契税征收、稽查网络,实行科学管理,规范征税。
第十五条 土地、房产管理部门应积极协助市城市契税征收管理分局做好契税的征收管理工作。按照“先税后证、以证控税”的原则,对于未出具契税完税凭证或契税减免批准文书的单位和个人,土地、房产管理部门不得办理土地、房屋权属变更登记手续,造成纳税人未缴或漏缴契税的,按《中华人民共和国税收征收管理法》有关规定进行处理。
第十六条 土地、房产管理部门对土地、房屋权证进行定期查验时,应联合市契税征收管理分局对契税完税情况进行检查,对检查中发现逃避纳税和不办理土地、房屋权属变更登记手续的,应责令其完税和办理土地、房屋权属变更登记手续,并依照有关规定进行处理。
第十七条 房地产开发经营单位为契税代扣代缴义务人,依据法律、法规规定代扣代缴税款。代扣代缴义务人有义务向市契税征收管理分局提供开发经营的房地产位置、土地面积、建设商品房面积、出售商品房数量、面积、买卖合同和票据等资料。
第十八条 加大对契税的稽查力度,定期对土地、房屋权属变更登记与契税完税情况进行核查。土地、房产管理部门及有关部门要主动配合,及时为市城市契税征收管理分局提供办理土地、房产权属变更的有关权证附件、土地出让费用、成交价格及其他相关资料。
各有关部门要积极做好协税护税工作。对有意欠、偷、抗缴契税的单位和个人,公安机关应配合市城市契税征收管理分局做好清查和追缴,并依法予以处罚;对纳税人因偷税、抗税或欠缴税款构成犯罪的,交由司法机关依照有关法律进行处理。
第十九条 本办法授权市财政局负责解释。
第二十条 本办法自2001年1月1日起执行。


软件专利就来自身边

人们常常认为,发明是智慧的火花像闪电一样撞击天才而产生的结果。其实,发明创造和获得专利权并不像人们通常想象的那么难。更多有价值的发明可能是由很普通的公司职员,根据公司的实际需要,遵循赢利性发明的基本原则做出来的。
软件专利就来自身边
大多数专利并不是惊天动地的科学发现,只是在公司环境中工作的受一般教育的人们对基本技术所作的一般改进。从专利法的角度将,一个用于解决某一技术问题的非常简单的方案不一定缺乏创造性,许多可以被授予专利权的发明的技术方案一旦其所解决的技术问题本身被澄清就变得相当容易,尤其是在所解决的技术问题是新的情况下更是如此,这样的发明预期是来自天才的创造了和深刻的洞察力,不如说是对新技术问题的切实分析。
譬如许多成功地投入市场的新医疗产品并不是由大公司开发出来的,相反,他们最初是由医生推销员或商人发明的。医生在临床实践中总是千方百计地来满足各种各样的治疗需求,推销员总是想方设法使他们的产品能够符合医生或者其他客户的要求,而商人们则总是能够把帮助人们实现一个愿望当成最好的赚钱的机会,所有这些无疑激发了他们的创造力,从而发明出新的医疗产品。
授予专利权的标准比一般人想象的要低,虽然这种标准看起来有些神秘。获得专利的主要的障碍是创造性问题,对于大多数技术人员,一项发明具有创造性似乎意味着,在他们眼力,该发明必须是新的科学发现或新的技术原理,在法律意义上,如果一项发明只不过是对公知技术原理的改进,提出了一种新的但并不惊人的解决某一技术问题的方案,那他就有创造性,就很有可能被批准为专利。
软件不同与其他技术,对于软件、智能设备、软件硬件混合发明,其创造性更多地表现在为软件设计出了新的功能(即软件要做什么)而不是设计出实现某功能的具体方法。对于软件一旦设计好了需要他完成的功能,接下来的工作只不过是简单的编程,所有的发明可能就存在于公司的销售人员在对客户调查的反馈信息分析后起草的“请求提供建议书”中。
软件发明专利
在设计具有创造性的软件产品时名誉市场直接相关联的新功能构思更为重要,只要设计出的功能组合是新的并且市场反映良好,那怕该组合非常复杂。使软件具有很多新功能,如果市场反映良好,同样可以取得很好的效果,如同将软件聚焦在一两项功能上一样。
对已有软件功能的新组合,如同已有机械不见的新组合一样,可以被授予专利的。提供已有软件功能的新软件方法是可以授予专利的,尽管这些功能本身不再具有专利性,通过云哟内新软件提供已经有的机械工程或手工功能是可以被授予专利的,这种对已有功能的计算机化,作为实现已有功能的新方法,是可能具有专利性的。
对于成功的软件发明,关键问题常常是确定软件应该做什么,即软件应向拥护提供那些功能,而不是这些功能是怎么实现的。软件专利的非显而易见性更多地来自于所发现的技术问题的非显而易见性,而不是用于解决该新问题的出人意料的方案。
使职员成为发明天才
关于及时发明或依需要发明存在一些基本的规则,这些规则开发出大大领先于市场的专利产品,这些规则是发明天才规则。
1、省略部件
仔细研究相关技术领域的现有技术,然后,将那些原来被认为是必须的而实际上非必要的不见省略掉,从而得到自己的发明。如果找不到非表的部件又找不到可对其结构进行改变的不见,就看一看有没有可对其功能进行改变的不见。
2、不可增加部件
一般人通常习惯于通过产品中天家不见或使产品具有更多的功能来解决问题,在所有开发的产品的初始阶段,解决问题的最好办法是省略掉或改变某部件,而不是添加部件,通过省略不见或仅仅改变某一部分来解决同样的问题却需要一个新的构思,一旦意识到自己将要达到的目标,即使是最为普通的工程师也能做到,这通常需要一点点的创造力。
3、将产品聚焦在一两项功能上
使设计的产品功能尽量集中,设计出能出色地完成一项功能的装置并不难,但却很难设计出同时出色完成多项功能的装置。
4、设计组要小而全
一个组织的人数越少,由他作出的有影响的发明就越少,设计组需要制造设计销售法律和管理等方面的人,全面和协作比身按和头写更具有创造力。

作者:王瑜(知识产权律师),电话:010-51662214
电子邮件:lawyerwy@263.net
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