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司法的限度-对群众路线与司法公信力的一种解读/张基奎

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 23:42:48  浏览:8800   来源:法律资料网
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  一般而言,人民法院在审判工作践行群众路线是司法人民性的体现,当司法切实贴近群众,为群众所观察;切实依靠群众,为群众所理解;切实维护群众,为群众所认同,人民法院的司法公信力也就“自发性生成”。然而,在复杂的司法实践面前,司法理想主义永远面临不可思议的问题。涉诉矛盾纠纷、涉诉信访不断增加,网络舆论的集体性指责,几乎是每个基层法院都不得不应对的压力。我们相信,落实好群众路线是提高司法公信力的根本路径,这是宏观的结论,但肯定在中微观的操作层面上还有我们没有注意到的东西,否则,就不会出现当审判人员劳心劳力,甚至事无巨细地审理每一起案件时,而当事人不领情,“出力不讨好”的情形。笔者认为,群众路线要求司法具有包容性、开放性,只要群众的需要就是司法的需要;而就司法本质而言,司法需要必要的理性的限度,有所为有所不为,当司法不加节制地把所有矛盾纠纷都纳入自己的处理范围时,就会出现有心无力的疲软状态,大大降低司法效率和司法质量,进而影响司法的公信力。



一、对司法的再认识:为什么司法需要限度?


依法治国是我国的基本方略,“法治”成为当下社会管理体制创新中的核心概念之一。我们在接受法治科教育时,对法治的基本理解是:法律至上,任何人或组织都不能凌驾于法律,任何违法行为都要受到法律的制裁。法学者们也把“司法是维护社会公平正义的最后一道防线”作为法治的最高圭臬而引进来,鼓励法律实务者负起“铁肩担道义”的社会责任。但是,司法应该无所不在吗,司法应该是万能的吗?即使是当今最完备的法治国家里,恐怕也不能得出这样的结论,正所谓“上帝的归上帝,凯撒的对凯撒”,司法只是社会管理方式之一,而非惟一,只是比较规范,而非全能规则。



当我们对司法有了如上比较客观的认识,才能更全面地认识法院工作在化解社会矛盾纠纷中的位置和作用:法院是化解社会矛盾纠纷的主要机关之一,但不是惟一机关;法院是化解社会矛盾纠纷的主要实践者之一,但不是万能裁决者;法院能够依法受理各种矛盾纠纷,但并不是所有矛盾纠纷在法院都能依法得出清晰的结论。



所以,司法是有限度的。这种限度首先来自对司法规律的科学认识。司法的前提在于有法可依,法院面对每一件纠纷时,必须对其进行法律事实的归纳,然后对照法律规定得出结论。即使是所谓的自由裁量、内心确认等情形,也是建立在对事实的全面把握、对法律精神的深刻理解这样基础之上的。[1]问题是,①是否所有的行为规范都必须上升到法律层面?人类社会行为是极其复杂的,立法机关对各种行为的归类和规范,永远只能是一部分。这就是法律的不全面性。实际上,法律的不全面性并非立法机关立法技术差、立法水平低所造成,这种不全面的立法恰恰是对法治本质的尊重,即法律不是万能的。从人类社会发展的历史看,真正的法治也不过一两百年而已。那么,在没有“法治”的社会制度里,人类文明不是也得到长足的发展吗?由此,我们肯定,除了法律,还有过多的非法律层面的规则在约束着人们的行为。②法律规定是否是最正确的?法律条文的规定一般包括事实假设和法律结论两个部分,即对特定的法律事实表明司法态度。我们知道,这里的法律事实是一种要件事实,并非真实存在的事实。审判人员的工作之一就是从真实存在的事实中抽取要件事实,然后才能得出法律结论。要件事实的抽取或归纳,是完全客观的吗?实际上,不论审判人员意识到如否,其在抽取要件事实时,总会有一种主观价值判断在里面,造成要件事实和客观事实可能存在一定差距。对于当事人来讲,总喜欢在细枝末节上讨价还价,埋怨审判人员没有考虑一些他们自认为很重要的事实因素。所以,当我们依据归纳出的要件事实而逻辑地作出司法裁判时,得出的也只是对某类纠纷的一般看法而已,是否是与该具体纠纷最切合的结论,还不能轻易判断。当我们强调在司法过程中考虑群众的看法和感受时,初衷也在于此。



司法资源紧张、司法成本高也是应该坚持司法限度的重要原因。案多人少是近年来一直困扰基层法院的难题,这实际反映:①社会矛盾纠纷增加迅速,但化解社会矛盾纠纷的机制没有得到相应的完善。前面提到,法院是化解社会矛盾纠纷的主要实践者之一,这是法院的职责和社会责任,我们义不容辞。但是,法院不是“全能冠军”,不是任何矛盾纠纷在法院都能得到圆满解决。建设法治社会,也不是建设“法院治理下的社会”。而令人沮丧的是,许多应能够在其他组织下解决的纠纷,特别是貌似民事案件的纠纷,都被以“法治”的名义推到法院,让法院给个说法。比如劳动争议案件,笔者两年来审理的劳动争议案件中,只有一件经过劳动仲裁部门的实体裁决,其余均已超过受理期限等理由不予受理,使所谓的劳动仲裁仅仅成为法院受理的程序性前提。②司法原有的程序性规定不能完全适应人民群众日益增加的化解矛盾、维护权益的需求。法院受理、审理案件必须遵循诉讼法的相关规定,如立案条件、答辩日期、送达方式、庭审程序等等,这些程序的遵循是需要时间的,因此,法院审理案件首先需要保证的是正义,而非效率。[2]不过,尽管法律以维护社会正义为旗帜,法律正义和社会正义还是有一定区别的。简而言之,社会正义是社会成员对正义实现与否的看法;而法律正义则是法律规定的正义。从立法过程看,现代法律的形成主要是民意的集聚,法律正义与社会正义在基本价值取向上应是一致的。不过,正义作为一种价值判断,是建立在事实基础上的,鉴于前面提及的要件事实和客观事实的差异,两种正义有所不同也就不奇怪了。当事人到法院起诉和应诉时,在其内心还有“个别正义”的概念,即认为自己是有理的,法律应该支持自己的“个别正义”。而这一个别正义往往与法律正义、社会正义还有一定差别。正因为对正义本身有不同理解,而司法活动最后只能有一个非此即彼的结论,那种“胜败皆服”的结果是基本不存在的。③小标的纠纷与高成本司法的冲突,加剧了案多人少的矛盾。诉讼法在立案审查方面没有规定权益标的额的限制,只要当事人认为自己的权益受到了损害,有明确的被告,都可以起诉到法院,属于法院受理范围的,法院应当受理。我们知道,司法是高度规范的纠纷处理方式,诉讼的启动,不会因为涉案标的小而在程序上有所减损。换言之,对小标的纠纷的予以诉讼处理的成本并不低于大额标的案件。现实生活中,小标的纠纷在数量上又占有绝对优势,牵涉更多数量群众的利益(而非利益数额大小)。这种情况下,按部就班地走诉讼程序,一方面在化解纠纷方面不经济,效率不高,另一方面可能会影响其他更重大纠纷进入诉讼程序的解决,阻碍了更多社会正义的较快实现。



二、有限度的司法是对群众路线的科学落实



首先要明确的是,坚持司法的限度不是推脱司法职责,而是在尊重司法规律的基础上更好地实现司法目标。人民司法为人民,指出了:①司法权力的属性;②司法服务的对象;③司法的根本立场。而对这三个方面予以落实的根本方法就是走群众路线,把是否维护好、实现好群众的根本利益作为衡量工作质量的根本标准。但是,就人民法院而言,这仅仅是一种政治宣示,没有多少实际操作意义,因为任何一个公权力机关,都应该以此为政治指引。一般而言,走群众路线就是要更加贴近群众的生活、更加聆听群众的声音,坚持群众利益无小事的工作姿态。人民法院作为群众利益的判断者,贴近群众、聆听群众,对于公正司法,提高司法的社会认同度是十分必要的。比如,马锡五审判方式、陈燕萍工作法,都是群众路线在司法实践中的生动落实,得到了人们群众的认可。但是,人民法院在审判实践中走群众路线(根本指向),并不意味着对群众的各种纠纷都不加甄别、事无巨细地全部纳入法院受理范围,惟有有所为有所不为(方式方法),才能实现维护群众整体利益的最大化(根本目标)。


这里的有所为有所不为,就是要坚持好司法的限度:①没有必要把所有矛盾纠纷都纳入到诉讼中,即使法律规定属于法院受案范围。应把那些标的额度小、法律关系清晰的纠纷,协调其他组织,如劳动、工会、工商、人民调解委员会等处理。这与法院自身设立的诉前调解机制还有所不同,诉前调解实际还是法院司法资源的一部分,没有改变法院面对社会矛盾纠纷“一家独撑”的局面。②尊重司法规律,正确区分司法创新与标新立异。面对不断增加的社会矛盾纠纷和多元化的法律需求,人民法院工作需要创新,但是这种创新必须尊重司法的基本规律,不能危害到司法公正,不能动摇司法的公信力,否则只能是标新立异、哗众取宠。人民法院走群众路线,需要法院以更加开放的姿态走向社会,这种开放,在于司法过程的开放以及虚心接受社会各界对司法的监督,此为群众路线的根本。但是,我们不难发现有的法院有舍本取末的现象。③树立司法自信,敢于为群众利益站稳立场。司法的限度不仅仅是不要做什么,更重要的是把限度内的事情做好。当前涉诉矛盾纠纷很多,需要我们认真反思:为什么本来属于其他机关不作为或乱作为的纠纷,最后成了法院“审判不公”的纠纷;为什么法院依法审判的案件,最后成了法院“亏理”的案件;为什么我们以和谐司法为目标处理纠纷,最后却让公众解读为枉法裁判的“河蟹”司法?回到群众路线这一主题上,就需要从维护好群众的根本利益立场出发,敢于依法判案,心底无私天地宽,才能经得起历史的检验、社会的评判。



前面对群众路线与司法限度关系的分析,实际也涉及了司法公信力的问题。所谓司法公信力,就是人民群众对司法权威的认可程度,对司法公正的信任程度。走群众路线是提升司法公信力的根本方法,但是要以坚持理性的司法限度为前提,防止迷失司法的“自我”而适得其反。这里要提出的是:司法公信力是法律方法问题还是法律文化问题?换言之,司法公信力的缺失主要是由于司法产品的质量不高而导致社会公众对司法公正产生合理怀疑,还是当下社会情境下还没有完全确立法律的信仰地位,以致于法律工具主义的盛行?我们看到,随着普法活动的深入,社会公众的法律意识不断增强(?),通过法律途径维护自己的合法权益正不断得到认同。如何理解当前公众的法律意识?


笔者认为,这种意识仅仅是一种对法律的初步了解和认识,而且是选择性认识,即往往从有利于己的角度来表达对法律的理解;一旦自己的理解或主张,得不到法院的认可、支持,就表现出对法律或法院的极大蔑视,甚至通过过激手段发泄自己的不满。笔者对网络上一些有关司法的负面帖子进行了初步梳理:①喊冤型,对自己的案情进行陈述,请求社会公众的舆论支持。这种帖子,如果陈述事实比较全面的话,应该对促进法院提高司法水平有一定督促作用。②斥责型,不讲事实,直接用夸张的语言指责某法院或某法官司法不公。值得注意的是,许多跟贴也不分青红皂白地“灌水”,人为扭曲舆论导向(信任危机成为当下社会心理的主要问题之一),唯恐天下不乱。③攻击型,没有任何理由,直接对法院、法官进行人身攻击或威胁。笔者曾看到一三轮摩托车贴着“某某法院是×××,某某院长是×××”的标语招摇过市,这难道就是中国法治的真实写照吗?当司法职业没有基本的尊严时,何谈建立公信力?这实际反映了这样的问题:①司法信任机制没有得到有效建立,这种机制主要是沟通机制、反馈机制和保护机制。司法活动启动以后,如何与当事人进行有效沟通成为当前司法活动的重要内容,有时候往往由于审判人员不经意的举动或不耐烦的表情,都会刺激当事人敏感的心理;对当事人的疑问或不满如何进行疏导,这里主要指信访问题,不能给少数当事人形成“信访不信法”的习惯;审判人员是公务人员,但也是普通公民,当审判人员受到人格攻击或人身威胁时,应该得到有力的保护。②对司法的依赖与对司法的信仰不成正比。许多行政执法机关或其他组织,在面对人民群众的矛盾纠纷时,不是想如何尽力化解纠纷,而是告诉他们到法院诉讼。有的行政部门领导是如此做群众工作,并认为自己是有法治思想的表现。实际上,这些做法都是以所谓“法治”的名头,把社会矛盾纠纷不加区别地推向法院,使法院从最后一道防线成为第一道防线。一旦法院不能完全解决这些矛盾纠纷时,这些矛盾纠纷就演变成涉诉矛盾纠纷,法院成为矛盾纠纷的一方“当事人”。在基层法院审判一线,法官的巨大职业压力并没有得到有效缓解,许多案件的审理都面临“出力不讨好”的尴尬境地,当审判人员尽心竭力地审结案件后,也许就被当事人一次无中生有的投诉而抹杀了所有辛苦。


总的来说,坚持司法的限度,并不会降低司法适应经济社会发展的活力,相反地,当明确了法院化解社会矛盾纠纷的职责界限后,法院将会把有限的司法资源有效地运用到解决关涉群众根本利益、能够发挥司法专业优势的矛盾纠纷,真正急群众所急,这才是落实群众路线的要义所在。如果法院能够保持必要的司法节制,协调好外部社会管理机制与审判工作的关系,把有限的司法资源用于解决关系大局、关系民生的矛盾纠纷上时,提高司法效率和司法质量,实际就是为提高司法公信力奠定了基础。


实现有限度的司法,当前最要紧的是社会矛盾纠纷化解机制的创新和完善。除了社会基本制度的长远安排外,矛盾纠纷的化解机制应是多元化的、循环型的,以诉调对接机制为基础,着重扩展参与部门和组织的范围,法院不再唱独角戏,通过整合各种社会资源,力求满足不同领域、不同性质矛盾纠纷化解的需要,使“所有的”矛盾纠纷在机制中都能够得到申诉或解决,司法公信力才会不断增强。





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浅析错误申请财产保全引起的财产损害赔偿


随着我国法制建设的进一步完善和公民法律意识的提高,财产保全在经济、民事案件中被大量采用,具有相当的普遍性。财产保全有两种目的,一种是为保护权利人的合法利益和保证将来人民法院的生效裁判的执行,另一种是最终是保护平等民事主体的交易安全1。通过财产保全,申请人可以防止被申请人隐匿、转移财产,保证将来生效的判决的执行。但是另一方面,由于申请人错误申请财产保全给被申请人或其他受害人造成的财产损害的案件也大量出现。如何通过法律来平衡双方的权利,既保障申请人的合法权利,保证诉讼的顺利进行,又防止申请人权利的滥用,保护公民、法人不因财产保全不当而受到损失,是在司法实践中亟待解决的课题。对于错误申请财产保全引起的财产损害赔偿,现有的唯一明确的法律依据是《民事诉讼法》第九十六条,该条规定财产保全申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。但是何种情况才算申请有错误?如何正确认定因财产保全遭受的损失?法律都没有作进一步的规定,从而使此类案件在实践操作中存在很大困难,不利于法律规定的落实。本案所涉及的诸多法理问题值得我们去分析和探讨。
一、关于财产保全申请错误的认定
错误申请财产保全造成他人损失的行为从本质上看是一种侵权行为,属于《民法通则》规定的行为人由于过错侵害他人的财产、人身,依法应当承担民事责任的行为。2欲追究其侵权民事责任,亦需认定其具备侵权行为的构成必须具备的四项条件,即损害、损害与行为人行为间的因果关系、过错及行为的违法性。3行为的违法性是显而易见的,认定上并无困难,而行为人是否存在主观过错则需要根据实际情况加以分析。主观过错是否存在并没有一个客观的标准,而是通过申请人的财产保全申请的违法性来进行推论的,即根据财产保全申请的违法性来推论申请人是否存在主观过错。这里需要指出的是严格意义上讲,过错与错误是两个不同的法律概念,4但是针对错误申请财产保全,民事诉讼法及相关论著皆使用“错误”来表述主观过错,其实质内容仅限于主观范围,等同于“过错”。5基于对财产保全申请的违法性6的分类,财产保全申请错误可以划分如下三种类型:
1、 前提错误
前提错误,即诉请错误,是指作为申请人提出财产保全申请的前提的诉请存在错误。根据《民事诉讼法》第九十二条的规定,7当事人申请财产保全的目的是为了保证将来生效的判决的执行。诉请的合法性和合理性是申请财产保全的前提和基础。只有基于合法、合理的诉请申请人才可能申请财产保全,而诉请的合法性和合理性需要通过法院最终生效的判决来予以确认。若申请人的诉讼请求没有获得判决的支持,无论是全部不予支持还是部分不予支持,那申请人保全他方财产就没有合法的理由,要么是违法的保全了不应承担实体责任的受害人的财产,要么就多保了被申请人的财产。由此可见,申请财产保全的人,应当是民事法律关系中享有权利的一方,当申请人不享有权利时,申请保全他方财产就是违法的。如果申请人对于诉请不能到法院支持是明知的或是应当明知的,其基于此诉请再申请财产保全存在就存在过错,给他方财产造成损失的,申请人应当赔偿被申请人由此而受到的损失。8
2、 申请对象错误
申请对象错误指申请人错误的申请保全了不应保全的对象,即应申请保全甲的财产却错误的申请保全了乙的财产。从财产保全的目的来看,申请人申请财产保全的对象应为可能承担实体责任的当事人,只可能是诉讼中的被告或是承担实体责任的第三人。而申请人由于其主观的原因错误的申请保全了与本诉无关的,根本不可能承担实体责任的无辜的案外人的财产,从而侵犯了受害人的合法权利,应对所造成的损失承担赔偿责任。
3、 申请金额错误
申请金额错误系申请人申请财产的金额超过了其诉请金额。我国的民事诉讼实行的是不告不理的诉讼制度,人民法院仅在原告的诉请范围内审理案件,被告或可能承担实体责任的第三人仅可能在原告诉请范围的内承担责任。申请人申请财产保全,是为了保证被申请人到时有足够的财产可供执行。因此,申请财产保全的范围不应当超出诉请范围,否则系权利过度行使,侵犯了被申请人应有之权利。
在存在违法申请财产保全的情况下,认定申请人申请财产保全主观上是否存在过错,法官应有自由裁量之权利,综合考虑相当之诸多因素予以确定。笔者认为:申请对象违法和申请金额违法属于明显错误,申请人应当注意到其财产保全申请已经超出其拥有的权利范围,并预见到此违法行为之法律后果,但出于故意或过失仍为之,应当认定为申请人申请财产保全存在过错。但是对于前提违法,认定申请人申请财产保全是否存在过错则复杂得多。笔者曾代理了一起错误申请财产保全引起的财产损害赔偿案件。华信公司与旭华公司因参建合同发生纠纷,华信公司遂起诉旭华公司,要求其按协议支付利润900万元并申请保全了旭华公司价值700万元的财产。但是法院最终判决协议无效,旭华公司仅需向华信公司返还400万元。旭华公司认为华信公司申请财产保全错误,给其造成巨额财产损失,向法院起诉要求华公司赔偿损失。华信公司在前案件中的诉讼请求没有得到全部支持,从而使财产保全金额低于其诉请金额但超出其判决实际支持的金额,这是不争的事实,但是这一事实是不是足以认定被华信诚公司申请财产保全存在过错呢?在提起民事诉讼时,当事人仅能根据其所掌握的知识提出诉讼请求,但并不足以知晓判决的结果,也无从知晓。因此诉讼请求与实际判决结果存在差异是相当普便的。而当事人进行财产保全是为了保证将来生效判决的执行,其金额的确定是以可能得到法院支持的诉请金额为限。这里就有一个 "reasonable"的概念,对于基于现有证据并尽到合理谨慎的注意义务从而提出诉讼请求的原告来说,判决金额与诉讼请求金额不符是其不可预见的;以这样的诉讼请求为限提出财产保全也不存在任何主观过错。笔者认为:对于前提错误,如申请财产保全金额在诉讼请求范围以内但超出判决实际支持金额的,申请人只要尽到了合理谨慎的注意义务,则不能认定为其申请财产保全存在主观过错,只有在申请人其恶意保全被申请人的财产的情况下才能认定其存在过错。在上述案件中,华诚公司基于善意履行合同的原则根据双方一系列协议的约定的权利义务提出诉讼请求是合理的,已经尽到谨慎的理智。至于相关协议被确认无效,系法院对双方当事人争议事实进行审理后所做出的国家干预,并不能因此而认为,华信诚公司所提出的财产保全系错误的申请。华信诚公司没有权利,也不可能在起诉时明知合同无效,只能善意的按合同约定来确定双方权利义务。因此判决金额与诉讼请求金额不符,对被告来说是不可预见的,也是不可避免的。因为从诉讼角度而言,华信诚公司所提出的财产保全是为了保障其在合同有效基础上能得到的权利的保障,因此华信诚公司在财产保全的申请上无主观过错,经过激烈的辨论后,法院深刻理解了我国相关法律的立法原意,最终采纳了笔者的意见。
二、关于错误申请财产保全造成损失的认定
认定错误申请财产保全造成损失的范围与数额,是正确认定责任的先决条件。若认定不当,要么就是不合理的加重申请人的责任,要么就会使被申请人或其他受害人的损失得不到合理弥补。确认错误申请财产保全造成的损失必须具备两个要件:一是确有实际损失的存在;二是损失的出现与错误的财产保全申请有因果关系。只有二者同时具备,方可认定为是申请人的过错造成的损失。9但在实践中可能涉及的种种问题值得我们深入研究:
1、错误申请财产保全的范围
申请人申请财产保全有错误可能是全部错误(如保全对象错误)或是部分错误(如保全金额错误)。对于全部错误的,被申请人或其他受害人可以就全部保全范围引起的损失要求申请人赔偿损失;对于部分错误的情况,情况就复杂得多。如甲对乙提起诉讼,诉讼请求500万元,但申请保全了乙价值700万元的财产(包括200万待售房产、200万资金、200万股票和100万实物),保全金额高于诉请金额,对于高出部分,即价值200万元的财产,申请人存在明显的申请错误,应当承担赔偿责任。但是由于保全的财产的不同,给乙带来的损失也是不同的,究竟应以保全的哪一部分的财产带来的损失来赔偿呢?这里就存在错误申请财产保全范围的确定问题。笔者认为:申请人申请财产保全是处于主动的地位,应尽到谨慎的义务,否则应承担所带来的法律后果,而被申请人或其他受害人则处于被动的地位,只能承担保全的后果。根据公平、合理的原则,在申请人未尽到谨慎义务,错误申请财产保全并带来损失的情况下,无辜的被申请人或其他受害人有权选择错误申请财产保全的范围(往往是造成损失最大的部分),以保护其合法权利不受侵害,并敦促申请人谨慎行使财产保全之权力。
2、 错误申请财产保全造成损失的类型及举证责任
在实践中,因错误申请财产保全造成损失的形式是多样的,笔者认为主要包括以下几种类型:1、申请人对被申请人的资金实物申请保全措施,影响被申请人的正常生产经营活动,使其在利润上遭受损失;2、由于财产保全,扣押、查封了被申请人的某项财物或产品,使得被申请人不能履行与他人的合法合同,而致其承担违约责任遭受损失;3、申请人申请对某项特定物进行财产保全,使被申请人无法从事某项特定活动而造成的损失;4、因错误的申请财产保全,致使被申请人在商业信誉、企业形象上遭受的损失;105、申请人对被申请人的股票债券实物等进行保全措施,使被申请人在市场价格波动的情况下无法出售,造成的跌价损失;6、申请人对被申请人的债权等采取保全措施,请法院予以划扣,造成被申请人的利息损失;117、申请人对被申请人的实物申请财产保全措施,造成的保管费用支出。除以上类型以外,还存在申请人对被申请人的实物进行保全,由于实物无法长期保存或自然损耗造成的损失等其他情况。
无论错误申请财产保全造成的损失属于何种类型,由于此种损失系侵权之债,按照“谁主张、谁举证”的举证责任负担原则以及《民事诉讼法》的相关规定,12被申请人或其他受害人应在诉讼中对自己所遭受的损失负举证责任。如果被申请人或其他受害人无法举出足够的证据来证明其所受到的损失,那么其就要承担对自己不利仍至败诉的后果。这种后果,可能是部分的败诉或是全部的败诉。13
3、 错误申请财产保全与损害结果之间的因果关系
损害与行为之间存因果关系是行为人对该损害结果或不法事态负民事责任的必备条件之一。14对于错误申请财产保全造成的损害赔偿,仅存在错误申请财产保全以及损害结果并不足以使申请人承担赔偿责任,被申请人或其他受害人还应当证明错误申请财产保全与损害结果之间具有因果关系。因果关系,就是错误的申请行为与损失之间的内在联系,这种关联性是承担民事责任的普遍要求。15如果被申请人遭受的损失并非由于申请人错误申请财产保全,就不能归责于申请人。如何认定错误申请财产保全损害结果之间存在因果关系,笔者认为应结合错误申请财产保全与损害结果之间的必要性、充分性和关联性三个角度进行考察,并结合案件的具体情况予认定。
4、 被申请人防止损失进一步扩大的义务
对于错误申请财产保全造成的损害赔偿,笔者认为被申请人或其他受害人有防止损失扩大的义务。与《合同法》规定的防止损失扩大义务16相类似这一义务实际上是一种不真正的义务,即如当事人违反这一义务,并不会因此承担法律上的否定性评价和不利后果,仅仅是丧失对扩大部分的损失应有的权利。也就是说当事人本来有权请求某事项,但其没有履行某义务,致使其丧失了这一权利。17这一原则这与《民法通则》的过错责任原则18也是一致的。对于扩大部分的损失被申请人本可采取措施避免,但是由于其自身的原因没有尽到防止损失扩大的义务,致使这部分不应发生的损失出现,被申请人自行承担。如申请人请求法院对被申请人的原材料进行保全,被申请人本有能力另行购进或借用却有意不予作为,造成停产,使得非必然出现的损失人为的出现了;又如申请人请求法院对被申请人的房产进行保全,致使被申请人无法履行与他人签订的房屋买卖合同,被申请人完全有能力提供其他等值财产以供保全或提供担保,但被申请人既不通知法院或申请人,又不采取相应措施,造成其承担了本不应承担的违约责任。
三、法院在财产保全中的义务及其责任
对于法院在财产保全中的法律地位及其义务,法律界存在不同的看法:有人认为法院在财产保全中没有审查义务,仅是根据申请人的申请进行保全,因此对于财产保全错误不承担任何责任;有人认为法院在财产保全中有实体审查义务,申请人的财产保全申请是经过法院实体审查并审批的,并最终由法院作出裁定后对被申请人采取保全措施,没有法院的认可,仅有申请人的错误财产保全申请不可能给被申请人造成损失,因此法院对财产保全错误有共同过错,应承担共同赔偿责任;还有人认为法院在财产保全中承担形式审查义务,对财产保全错误仅在法院未尽到形式审查义务的情况下承担相应的责任。笔者赞同第三种观点。
首先,当事人毕竟没有权利对他人财产进行财产保全,仅能向法院提出财产保全申请,经法院作出裁定后,由法院对被申请财产进行保全。法院在财产保全中是一个不可或缺的角色,自然会承担一定的义务。从程序上来看,申请人向法院提出申请后,法院并不是当然照准,而是应当对该申请进行形式审查,经审查合格后,法院根据申请人的财产保全申请作出财产保全裁定,并由保全组以被申请人的财产进行财产保全。一般情况下,法院的形式审查包括以下几个方面:第一、保全主体审查,即审查申请人是否为诉讼中的原告或是反诉原告。第二、保全对象审查,即审查申请人申请财产保全的对象是否为诉讼中的被告或可能承担实体责任的第三人。第三、保全金额审查,即审查申请人申请财产保全的金额是否在其诉请范围以内。第四、保全担保审查,即审查申请人是否提供了合格的财产保全担保19。经过法院的形式审查后作出的财产保全,法院已经尽到了形式审查的义务,对可能出现的财产保全申请错误不承担任何责任。相反,如果由于法院没有尽到形式审查的义务,致使本不应当发生的财产保全错误出现,法院对于被申请人或其他受害人的损失应当承担相应的赔偿责任。除此以外,法院在进行财产保全时还应承担谨慎义务,合法的合理的进行财产保全。如果申请人申请财产保全并无过错,而法院在进行财产保全过程中或保全了非被申请人的财产、或超额保全了被申请人的财产、或对法院保管的保全财产未尽到谨慎管理义务造成他人损失的,应由法院承担赔偿责任。此类损失在法律属性上并不属于错误申请财产保全,而是与法院错误依职权采取保全措施同属于法院违法执行职务侵犯公民、法人的合法权益造成损失,通过国家赔偿程序予以救济。20
其次,法院的财产保全裁定毕竟不同于对案件的判决,审判程序是从实质上解决当事人之间的民事权利义务争议的程序,而财产保全程序则是一种中间性的暂时性的程序,其目的并不是要解决当事人之间的实体权利和义务之争,而是为了保全交来可能发生的强制执行。21财产保全裁定是在判决之前由立案庭或审判庭作出,不应也不可能对案件的实体结果作出判断和认定。因此,要求法院在案件尚未作出实体判决前对财产保全申请(包括诉请的合理性及合法性)进行实体审查明显对法院过于苛求,也不符合我国法律规定。法院仅能按照法律对于诉讼保全的形式要求进行审查,至于错误申请财产保全可能给被申请人造成的损失则可以通过财产损害赔偿之诉予以司法救济。
以上是笔者就错误申请财产保全引起的财产损害赔偿问题进行的简单分析和探讨,如有不足之处,谨请斧正。

上海市新闵律师事务所
陆 栋 生
上海市通力律师事务所
陈 燕
2002年8月12日


1 王铁汉著:《关于财产保全若干法律思考》(《当代法学》,2001年第6期),第71页。
2 《民法通则》第一百零六条第二款:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”
3 佟柔编:《中国民法》(法律出版社,1990年11月版),第564页。
4 错误是包含主客观两方面的含义,而过错则属于主观范畴,两者是既密切相关但又不是完全一致。
5 下文所使用之“错误”和“过错”皆具有同等法律含义。
6 财产保全申请的违法性包括前提违法,即诉请违法、对象违法和金额违法三种类型。
7 《民事诉讼法》第九十二条:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”
8 柴发邦编:《民事诉讼法学新编》(法律出版社,1992年6月版),第263页。
9 江西省高级人民法院研究室:《错误申请财产保全致人损害的处理》(《审判业务》),第17页。
10 江西省高级人民法院研究室:《错误申请财产保全致人损害的处理》(《审判业务》),第17页。
11 此处所指利息损失包括两种可能:一、在法院划扣款的情况下,一般不予计息,被申请人无法按同期同类存款利率享有利息;二、由于被申请人无法使用被划扣款,向金融机构贷款或是向民间借贷,由此所支出的合理贷借款利息。
12 《民事诉讼法》第六十四条:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。
13 柴发邦编:《民事诉讼法学新编》(法律出版社,1992年6月版),第226页。

山西省人民代表大会常务委员会关于修改《山西省实施〈中华人民共和国义务教育法〉的办法》的决定

山西省人大常委会


山西省人民代表大会常务委员会关于修改《山西省实施〈中华人民共和国义务教育法〉的办法》的决定
山西省人民代表大会


(1997年9月28日山西省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过)


山西省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定,决定对《山西省实施〈中华人民共和国义务教育法〉的办法》作如下修改:
一、第七条第四款修改为:“严禁任何组织或个人招用应该接受义务教育的适龄儿童、少年就业;文艺、体育和特种工艺单位,确需招用的,须报经县级以上劳动行政部门批准,并安排适龄儿童、少年接受同等程度的义务教育。”
二、第二十三条第一款第二项修改为:“违反第七条第四款规定的,按国家有关法律、法规的规定进行处罚。”第四项修改为:“违反第十条第一款、第二款和第十七条第一款的,由县级以上人民政府根据不同情况,分别给予行政处分,行政处罚;造成损失的,责令赔偿损失;情节严
重构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
删去第二十三条第二款。
本决定自公布之日起施行。
《山西省实施〈中华人民共和国义务教育法〉的办法》根据本决定作相应的修正,重新公布。

山西省实施《中华人民共和国义务教育法》的办法

(1986年5月16日山西省第六届人民代表大会第四次会议通过 根据1997年9月28日山西省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议关于修改《山西省实施〈中华人民共和国义务教育法〉的办法》的决定修正)


第一条 为保证《中华人民共和国义务教育法》的贯彻实施,结合我省实际情况制定本办法。
第二条 实行九年制义务教育。义务教育分为初等教育和初级中等教育两个阶段。在普及初等教育的基础上普及初级中等教育。
第三条 义务教育必须贯彻国家的教育方针,努力提高教育质量,使儿童、少年在品德、智力、体质等方面全面发展,为提高全民族的素质,培养有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义建设人才奠定基础。
第四条 年满六周岁的儿童,应当入学接受规定年限的义务教育。办学条件不具备的地方,暂推迟到七周岁入学。
第五条 普及义务教育,根据各地经济、文化发展状况,按乡、镇分阶段、有步骤的实施:
(一)城市市区和县城及经济、文化发达的乡、镇,在普及初等教育的基础上,1990年以前普及初级中等教育;
(二)经济、文化中等发展程度的乡、镇,1987年以前普及初等教育,1995年以前普及初级中等教育;
(三)经济、文化不发达的乡、镇,1990年前后基本普及初等教育,到本世纪末普及不同程度的初级中等教育。
第六条 县级人民政府负责小学、初级中等学校的设置,统一规划,合理布局,方便儿童、少年就近入学;并积极发展学前教育和弱智儿童教育。设区的市人民政府和地区行署负责盲、聋哑等特殊教育学校的设置和建设。
鼓励、支持企业、事业单位和其他社会力量在当地人民政府统一管理下,按照国家规定的基本要求,举办本条第一款规定的各类学校。鼓励单位、集体和个人自愿捐资助学。
学校的开办、合并和停办,须经县级以上教育行政部门审查,报同级人民政府批准。
第七条 儿童、少年接受义务教育的权利受国家法律保护。
父母或其他监护人有使子女或被监护人接受教育的义务,必须保证子女或被监护人按法定年龄入学,并不得让子女或被监护人中途停学。
适龄儿童、少年因疾病或特殊情况,需要延缓入学或免予就学的,须由儿童、少年的父母或其他监护人提出申请和证明,报乡、镇人民政府或街道办事处批准。
严禁任何组织或个人招用应该接受义务教育的适龄儿童、少年就业;文艺、体育和特种工艺单位,确需招用的,须报经县级以上劳动行政部门批准,并安排适龄儿童、少年接受同等程度的义务教育。
不得利用宗教进行妨碍义务教育实施的活动。
第八条 学校有协助当地政府组织动员学龄儿童按时入学,受完规定年限的教育的义务。
学校要严格学籍管理制度。不得强迫学生退学。
第九条 学校必须执行教育计划,教学大纲,改革教育方法,按时完成教育、教学任务,提高教育质量。
学校应当积极推广和使用全国通用的普通话。
第十条 保护学校权益不受侵犯。任何单位或个人不得破坏、侵占学校场地、房舍、设备及其他财产;不得干扰学校的正常教学秩序;非经县级以上教育行政部门同意,不得让学校停课。
禁止将校舍、场地出租、出让作非教学使用。
禁止任何单位向学校摊派费用。学校不得向学生家长滥收费用。
第十一条 教师应当具有国家规定的文化水平和相应的业务能力。教师资格的取得,须经县级以上教育行政部门考核和审定,并发给教师资格证书。
教师应当热爱社会主义教育事业,努力提高自己的思想、文化、业务水平,爱护学生,忠于职责。教师的责任是:对学生进行革命理想、共产主义道德品质和社会主义法制教育;完成国家教学大纲规定的教学任务;关心儿童、少年身心的健康成长。
教师应当遵守和维护职业道德。禁止体罚或变相体罚学生。
第十二条 全社会要尊重教师的崇高劳动。各级人民政府要采取措施,提高教师的社会地位,改善教师的工作条件和生活条件,保护教师的合法权益。
民办教师的聘任和解聘,由县级教育行政部门批准。民办教师工资福利低的地方,应当逐步达到当地同级公办教师的水平。民办教师不承担义务工,可以不承包责任田。
保障教师的人身安全和人格尊严不受侵犯,严禁侮辱、殴打教师。
第十三条 省、地、市、县要优先发展师范教育,分别办好高等师范院校、中等师范学校、幼儿师范学校、教师进修院校,培养培训中、小学、幼儿园和特殊教育学校的教师。
师范院校毕业生和其他院校按计划分配做教师的毕业生,按规定一律分配到学校任教,任何单位和个人不得截留。定向招生的学生,必须定向分配。委托培养或脱产进修的教师,毕业或结业后必须回原单位工作。
第十四条 中、小学教师由县级以上教育行政部门管理。任何单位未经县级以上教育行政部门批准,不得抽调和借调教师做其他工作。
第十五条 普及义务教育的经费,由各级人民政府负责筹措,予以保证。
各级人民政府用于义务教育的财政拨款的增长要高于财政经常性收入的增长,并使按在校学生人数平均的教育费用逐步增长。在不超过规定编制人员的情况下,保证学校公用经费逐年有所增长。
依照国务院规定征收的教育费附加,主要用于普及义务教育。
对经济困难地方实施义务教育的经费,应由各级人民政府予以补助。
学校要因地制宜组织勤工助学。
第十六条 各级人民政府负责筹措普及义务教育所需的基本建设投资。
城、镇新建居民区,必须从基建投资中提取百分之五交城建部门,用于配建、扩建中、小学校舍和幼儿园,否则,城建部门不予批准。
乡村中、小学校舍和幼儿园的建设投资,以乡村自筹为主,上级财政给予适当补助。
第十七条 任何单位和个人不得克扣、挪用教育经费。
各级审计部门应加强对教育经费使用的审计监督。
第十八条 对接受义务教育的学生,免收学费。
按照国家规定设立助学金,帮助贫困学生就学。
第十九条 普及义务教育,实行地方负责,分级管理。
各级人民政府实施义务教育的管理职责是:
(一)省人民政府负责制定全省实施义务教育的方针、政策和规划;制定发展贫困地区教育的特殊政策;颁发市、县、区普及义务教育合格证书;制定嘉奖从事义务教育有功人员办法。
省教育主管部门负责制定普及义务教育的基本要求、重要规章制度及教学计划;负责教材选用、学制改革实验;进行教育、教学质量评估;制定学校教职工编制标准、经费开支和校舍建设的基本标准及教学设备配备标准;检查、监督义务教育的实施。
(二)地区行政公署和设区的市人民政府负责制定本地、市普及义务教育实施方案;扶持贫困乡、镇发展基础教育;培养培训初中和小学教师;评估教育、教学质量;检查、监督义务教育的实施。
(三)不设区的市、县、市辖区人民政府对本行政区普及义务教育工作负主要责任。负责制定实施义务教育的具体规划;调整学校布局;合理安排国家拨发的教育经费,指导乡、镇征收教育费附加和解决校舍和教学设备;培训小学教师和幼儿教师;负责中小学校长的任免,教师的管理
和教学工作的指导。
(四)乡、镇人民政府负责本乡、镇义务教育规划的实施;办好本乡镇初中、小学和幼儿园;组织学龄儿童、少年按时入学;征收教育费附加,筹措办学经费,改善办学条件;协助管理教师和教学工作。
第二十条 办有中、小学的企业事业单位,负责本单位职工子女的义务教育。本办法除有关普及义务教育经费的规定以外,其他条款均适用于企业事业单位及其所属的中、小学校。
第二十一条 县级以上教育行政部门要负责指导并监督企业事业单位普及义务教育的工作。
县级以上教育行政部门应对企业事业单位实施义务教育所需师资的调配、培训,统筹安排;负责考核企业、事业单位学校的教师,并按本办法颁发教师资格证书。
第二十二条 对从事义务教育有功的教师和其他有关人员,各级人民政府应当予以表彰和奖励。
第二十三条 对违反本办法有关规定的,按下列规定分别给予处罚:
(一)违反第七条第二款的,由乡、镇人民政府或城市区教育行政部门给予批评教育,责令送儿童、少年入学。
(二)违反第七条第四款规定的,按国家有关法律、法规的规定进行处罚。
(三)违反第八条第二款规定,强迫学生退学的,由教育行政部门对学校负责人及责任教师给予批评教育或行政处分,责令其将学生收回。
(四)违反第十条第一款、第二款和第十七条第一款的,由县级以上人民政府根据不同情况,分别给予行政处分,行政处罚;造成损失的,责令赔偿损失;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(五)违反第十一条第四款的,由教育行政部门给予批评教育;情节严重的,给予行政处分;触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。
(六)违反第十二条第三款的规定,辱骂、殴打、伤害教师的,依照《治安管理处罚条例》处理。对国家工作人员还应给予行政纪律处分。触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。
(七)违反第十三条第二款和第十四条的,由上一级人民政府,对批准的领导人和承办的人事部门的负责人给予批评教育和行政处分,并令其将截留的毕业生、教师或抽调、借调的教师退回。
第二十四条 本办法自1986年7月1日起施行。




1997年9月28日

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