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民间借贷合同违法性如何认定/邬定伸

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 21:38:59  浏览:9889   来源:法律资料网
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  司法实践中,涉嫌非法吸收公众存款罪民间借贷合同的效力问题已逐步成为民事审判中的难点。由于我国合同法第52条第5项将“违反法律、行政法规的强制性规定”作为合同的无效事项之一,同时最高人民法院关于《适用若干问题的解释(二)》第14条规定:“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”实践中,往往注重探讨刑法第176条关于非法吸收公众存款罪的规定是否属于效力性强制性规定,而忽略了商业银行法的相关规定。

  商业银行法第11条规定:“设立商业银行,应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务,任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”该条的规定意在禁止任何单位和个人在未经国务院银行业监督管理机构审查批准的情况下从事吸收公众存款等商业银行业务。商业银行法第81条也规定:“未经国务院银行业监督管理机构批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款,构成犯罪的,依法追究刑事责任;并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。”而该法第83条则对非法吸收公众存款但尚未构成犯罪的行为设置了行政处罚。再结合刑法第176条对非法吸收公众存款罪的规定综合来看,不难得知涉嫌非法吸收公众存款的民间借贷合同所违反的强制性规定中,直接违反的强制性规定系商业银行法第11条,而商业银行法第81条、第83条及刑法第176条只是对违反前者的法律后果的具体化而已。所以涉嫌非法吸收公众存款罪的民间借贷合同违反的强制性规范除了刑法第176条外,还有商业银行法第11条。

  刑法学理论上一般把诸如非法吸收公众存款罪这种类型的犯罪称之为法定犯。这类犯罪的特点在于均以违反一定的社会经济行政法规为其前提。它们原来都没有被认定为犯罪,但是由于社会情况的变化,它们在一些经济行政法规中首先作为被禁止的行为或犯罪行为加以规定,随后在刑法中予以吸收而规定为犯罪。

  综上,审判实践中不妨同时适用刑法第176条以及商业银行法第11条的规定,对涉嫌非法吸收公众存款罪的民间借贷合同的效力加以认定,借以提高法律适用的全面性和准确性。


  (作者单位:华东政法大学)
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海域使用测量管理办法

国家海洋局


关于印发《海域使用测量管理办法》的通知

国海发〔2002〕22号

 
沿海省、自治区、直辖市海洋厅(局),局属各有关单位:

  为了有效贯彻落实《中华人民共和国海域使用管理法》,规范海域使用权界址测量工作,推进海域使用管理工作的科学化、规范化和法制化,现将《海域使用测量管理办法》印发给你们,请遵照执行。

  根据工作需要,由我局批准的海域使用论证甲级和乙级资质单位作为海域使用测量临时资质单位,依照本办法承担海域使用测量任务。临时资质有效期截止到2003年12月31日。

二○○二年六月二十八日 


海域使用测量管理办法

国家海洋局 2002年6月28日


第一章 总 则

  第一条 为了加强海域使用测量管理,促进海域使用管理工作的科学化、规范化和法制化,根据《中华人民共和国海域使用管理法》、《中华人民共和国测绘法》,制定本办法。

  第二条 在海域使用活动中,单位和个人对海域(包括我国内水、领海的水面、水体、海床和底土)的位置、界线、面积等开展的测量活动,必须遵守本办法。

  第三条 海域使用测量应当使用国家规定的测量基准和坐标系统,遵循国家有关海域使用测量的技术、标准和规范。

  第四条 国家海洋局负责全国海域使用测量的监督管理。

  沿海县级以上地方海洋行政主管部门负责毗邻海域使用测量的监督管理。

  第五条 国家海洋局对在海域使用测量工作和有关的科学技术研究等方面做出显著成绩的单位和个人,给予奖励。

第二章 测量资质管理

  第六条 单位和个人申请海域使用权,海洋行政主管部门招标或者拍卖海域使用权,应当委托海域使用测量单位进行海域使用测量。

  海域使用权管理需要的海域使用测量,由海洋行政主管部门委托海域使用测量单位进行。

  第七条 国家实行海域使用测量资质认证制度。

  承担海域使用测量任务的单位,必须取得由国家海洋局统一印制和发放的《海域使用测量资质证书》。

  第八条 海域使用测量资质分甲、乙两个等级。等级标准及承担任务范围由国家海洋局制定和发布。

  第九条 资质申请单位应当向所在沿海省、自治区、直辖市海洋行政主管部门提交以下材料:

  (一)海域使用测量资质申请表;

  (二)法人资格证明和法定代表人简历及任命(聘任)文件;

  (三)符合资质等级标准的有关证明材料;

  (四)其他需要提供的证明或者材料。

  第十条 资质申请材料由省、自治区、直辖市海洋行政主管部门审核后,报国家海洋局审批。

  第十一条 国家海洋局组织成立海域使用测量资质审定委员会,定期召开资质审定会议。

  资质申请材料经海域使用测量资质审定委员会评审后,由国家海洋局审批,颁发《海域使用测量资质证书》。

  《海域使用测量资质证书》分为正本和副本,由海域使用测量资质单位持有。

  第十二条 从事海域使用测量的测量人,应当参加海域使用测量业务培训,取得培训证书。海域使用测量业务培训由国家海洋局统一组织和安排。

  第十三条 海域使用测量资质实行年审制度。

  第十四条 资质单位应当在每年3月份向所在沿海省、自治区、直辖市海洋行政主管部门提交以下年审材料:

  (一)海域使用测量资质证书正、副本;

  (二)海域使用测量业务培训证书复印件;

  (三)上一年度测量成果目录及有关材料;

  (四)涉及资质等级标准的变动情况及有关证明材料。

  第十五条 沿海省、自治区、直辖市海洋行政主管部门应当按照国家有关规定和技术标准,审查资质单位是否符合资质等级标准,是否存在测量质量问题,是否有违法违规行为等。

  第十六条 沿海省、自治区、直辖市海洋行政主管部门应当在20个工作日内作出合格或者不合格的年审结论。

  年审结论合格的,由省、自治区、直辖市海洋行政主管部门报送国家海洋局备案。

  年审结论不合格的,由省、自治区、直辖市海洋行政主管部门提出处理意见,报送国家海洋局,由国家海洋局给予警告、暂停执业、降低资质等级或者吊销资质证书的处理。

  第十七条 在规定的时限内没有参加年审的资质单位,不得承担海域使用测量任务;连续2年没有参加年审的资质单位,由国家海洋局给予吊销资质证书的处理。

第三章 测量成果管理

  第十八条 海域使用测量成果包括海域位置和平面图、测量数据、测量成果说明等内容。

  第十九条 海域使用测量成果经测量单位盖章和测量人签字后有效。

  第二十条 海域使用测量成果涉及国家秘密的,依照国家保密法律、法规的规定执行。

  第二十一条 海域使用测量费用由委托人承担。

  测量收费应当遵守国家有关规定和标准。

  第二十二条 县级以上海洋行政主管部门应当加强对毗邻海域使用测量成果的检查和管理,发现有明显测量质量问题时,应当要求测量单位重新测量。重新测量费用由测量单位承担。

第四章 法律责任

  第二十三条 没有取得海域使用测量资质,违法承担海域使用测量任务的,测量成果无效。

  第二十四条 擅自涂改或者转借、转让、出租《海域使用测量资质证书》,或者采取欺骗手段取得测量资质,或者超越资质等级承担测量任务的,或者测量人未持有海域使用测量业务培训证书的,测量成果无效,由国家海洋局给予警告;情节严重的,吊销《海域使用测量资质证书》。

  第二十五条 海域使用测量成果质量不合格,给国家和有关当事人造成损失的,测量单位和测量人应当依法给予赔偿。

  第二十六条 海洋行政主管部门工作人员在海域使用测量管理工作中玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第五章 附 则

  第二十七条 本办法由国家海洋局负责解释。

  第二十八条 本办法自2002年10月1日起施行。

审计机关对社会捐赠资金审计实施办法

审计署


审计机关对社会捐赠资金审计实施办法

审行发〔1996〕351号


 第一条 为了规范社会捐赠资金的审计监督,保证审计工作质量,根据《中华人民共和国审计法》第二十四条的规定,制定本办法。
  第二条 本办法所称社会捐赠资金,是指国内国外政府机构、企业、事业单位、民间组织、社会团体和个人以及国际组织对我国抗灾救灾、社会公益事业、社会慈善事业等方面提供的各种形式的捐赠款物。
  第三条 本办法所称社会捐赠资金审计,是指审计机关对行政机关、企业、事业单位、社会团体及其他有关单位接收、分配、使用和管理社会捐赠资金的真实、合法、效益进行的审计监督。
第四条 社会捐赠资金审计的目的是,有利于促进接受捐赠的部门、单位加强财务管理,保证社会捐赠资金筹集、分配、使用的真实、合法,提高社会捐赠资金使用的社会效益与经济效益。
第五条 审计机关对接收、分配、使用和管理社会捐赠资金单位的财务管理及内部控制制度的下列内容进行审计监督:
 (一)银行帐户、会计记录、会计核算、帐簿设置、凭证形式、记帐程序,以及财务机构设置、财会人员职责,是否符合<<中华人民共和国会计法>>和有关财经法规的要求;
(二)捐赠款、物收入、拨付使用和费用开支的审批手续,以及资金的管理办法等财务管理制度和内部审计制度是否健全、有效;
 (三)财产、物资的验收、领用、保管、调拨、登记等管理制度是否健全、有效;
(四)资金分配、使用的报告制度及效益考核制度是否建立、健全。
第六条 审计机关对社会捐赠资金收入的下列内容进行审计监督:
 (一)接收的捐赠款是否全部入帐,并在银行开设专户,是否按照规定设置明细分类帐;
 (二)接收捐赠资金的收据是否合规,收据存根与收入明细帐、银行存款和现金是否相符;
  (三)增值收入是否转入捐赠收入科目。
第七条 审计机关对社会捐赠资金分配和使用的下列内容进行审计监督:
(一)分配、发放、使用捐赠款、物的手续和制度是否健全、合规;
(二)分配、使用捐赠款、物是否按照捐赠者意愿或规定的用途专款专用,有无截留、挪用、私分和虚列支出等问题。
第八条 审计机关对社会捐赠物资管理的下列内容进行审计监督:
 (一)捐赠物资出入库有无内部控制制度,原始记录是否完整;
(二)捐赠物资的变价处理是否按规定办理报批手续,价格是否合理。
第九条 审计机关按照审计程序,对社会捐赠资金进行审计监督。对查出的违反国家法律、法规的财政、财务收支行为,应当依照有关法律、法规和规章的规定进行处理。对审计查出的重大问题,应当向政府报告或向有关部门反映。
第十条 审计机关应当于审计工作结束后,写出对社会捐赠资金的综合审计报告,呈报本级人民政府和上一级审计机关。
  综合审计报告应当包括下列内容:
(一)社会捐赠资金审计的基本情况;
(二)对社会捐赠资金接收、分配、管理和使用情况作出的总体评价;
(三)社会捐赠资金的筹集、分配、管理和使用中存在的主要问题及其原因;
(四)对审计查出问题的处理意见、建议及审计处理结果等。
第十一条 审计机关可以依法向社会公布对社会捐赠资金审计的结果。
第十二条 审计机关对外国政府和国际组织要求对其捐赠资金使用情况提供审计报告的,应当按照有关规定办理。
第十三条 本办法由审计署负责解释。
第十四条 本办法自1997年1月1日起施行。




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