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太原市人民政府关于废止和修改部分政府规章的决定

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 04:34:34  浏览:8254   来源:法律资料网
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太原市人民政府关于废止和修改部分政府规章的决定

山西省太原市人民政府


太原市人民政府关于废止和修改部分政府规章的决定

太 原 市 人 民 政 府 令第75号





《太原市人民政府关于废止和修改部分政府规章的决定》已经2010年12月30日市人民政府第12次常务会议通过,现予发布,自公布之日起施行。







市长:张兵生

2011年 1月 6日























太原市人民政府关于废止和修改部分政府规章的

决定



为了贯彻落实《国务院办公厅关于做好规章清理工作有关问题的通知》和《山西省人民政府办公厅关于政府规章和规范性文件清理工作有关问题的通知》的精神,加快建设法治政府,全面推进依法行政,市人民政府对现行有效的47件政府规章进行了清理,决定对7件政府规章予以废止,对29件政府规章予以修改。



一、决定废止的政府规章(7件)

序号
名称
发布文号和时间
废止理由

1
太原市已购公有住房和经济适用住房上市出售管理规定
第20号令

2001.4.27
已经不适应我市经济社会发展要求。现执行建设部《经济适用住房管理办法》、《太原市人民政府关于扩大内需搞活流通促进房地产市场健康发展的若干意见》等有关规定和文件。

2
太原市违法建设查处办法
第24号令

2002.2.6
与《中华人民共和国城乡规划法》有关规定不相符。现执行《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规。

3
太原市体育场地建设和管理办法
第43号令

2004.6.4
已被地方性法规《太原市体育设施建设和管理办法》取代。

4
太原市最低收入家庭廉租住房管理办法
第46号令

2004.11.25
已经不适应我市经济社会发展要求。现执行建设部《廉租住房保障办法》等规定。

5
太原市经济适用住房管理

办法
第51号令

2005.11.28
已经不适应我市经济社会发展要求。现执行建设部《经济适用住房管理办法》等规定。

6
太原市公园管理办法
第55号令

2006.11.3
已被地方性法规《太原市公园条例》取代。

7
太原市城市排水管理办法
第63号令

2008.5.16
已被地方性法规《太原市排水管理条例》取代。


二、决定修改的政府规章(29件)

(一)太原市人事争议仲裁办法(第18号令)

1.将第五十一条修改为:“当事人及有关人员在仲裁过程中有下列行为之一的,仲裁委员会予以批评教育、责令改正;情节严重的,由有关部门依法查处:

“(一)干扰仲裁活动,阻碍仲裁工作人员执行公务的;

“(二)拒绝提供有关文件、资料和其他证明材料的;

“(三)提供虚假情况的;

“(四)对仲裁工作人员、仲裁参加人、证人、协助执行人进行打击报复的。”

2.将第五十四条修改为:“本办法具体应用中的问题由市人力资源和社会保障局负责解释。”

(二)太原市土地储备实施办法(第19号令)

1.将第一条修改为:“为盘活存量土地资产,优化土地资源配置,合理利用土地,根据《中华人民共和国土地管理法》、《山西省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》及有关法律法规的规定,结合本市实际,制定本办法。”

2.将第三条修改为:“本办法所称土地储备,是指政府依照法律、法规的规定和法定程序,对通过收回、收购、置换和征收等方式(以下简称收购)取得的国有土地进行前期整理或开发,并依据土地利用和城市总体规划配置土地资源。”

3.将第六条修改为:“集体所有土地需要储备的,必须依法办理土地征收手续。”

4.将第七条修改为:“市发展和改革、经济和信息化、商务、住房和城乡建设、规划、财政、房产、国土资源等行政主管部门应当按照各自职责,做好土地储备相关工作。”

将该规章其他条款中主管部门和相关部门的表述作相应修改。

5.将第九条(五)修改为:“政府征收的;”

6.将第十条第一款修改为:“使用权不明的土地、政府征收的土地和依法没收、收回的土地,直接由市土地储备中心进行储备。”

(三)太原市户外广告阵地有偿使用管理暂行办法(第25号令)

1.将标题修改为:“《太原市户外广告阵地有偿使用管理办法》”

2.将第一条修改为:“为加强本市户外广告设置和管理,规范户外广告阵地有偿使用活动,根据国家有关法律、法规制定本办法。”

3.将第三条修改为:“市人民政府委托市城乡规划局负责本办法的具体组织实施。市工商、市容环卫、住房和城乡建设、城管、园林、公安等部门按各自职责协助做好本办法实施工作。”

将该规章其他条款中主管部门和相关部门的表述作相应修改。

4.删除第十八条第四款。

(四)太原市城市规划管理技术规定(第27号令)

1.将第一条修改为:“为了加强和规范太原市城市规划管理,保障城市总体规划的实施,根据《中华人民共和国城乡规划法》、《山西省城乡规划条例》、《太原市城市总体规划》和国家相关技术规定、规范,结合本市实际情况,制定本规定。”

2.将第四十五条修改为:“本规定的具体应用由太原市城乡规划局负责解释。”

(五)太原市二氧化硫排污交易管理办法(第29号令)

将第五条修改为:“市环境保护行政主管部门对二氧化硫排污交易实施统一监督管理。发展和改革、经济和信息化、法制、财政、物价等部门,按照各自职责做好二氧化硫排污交易管理工作。”

(六)太原市行政机关工作人员行政过错责任追究办法(第33号令)

1.将第一条修改为:“为转变工作作风,坚持依法行政,提高行政效能,保证行政机关及其工作人员正确、及时、公正、高效实施行政管理,防止和纠正行政过错行为,根据《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国公务员法》和有关法律、法规、规章,制定本办法。”

2.将第四条第二款修改为:“人力资源和社会保障部门依照法定职责负责公务员的综合管理工作。”

将该规章其他条款中主管部门和相关部门的表述作相应修改。

(七)太原市取缔乱涂乱写和规范张贴户外小广告的管理办法(第34号令)

将第一条修改为:“为杜绝城市乱涂、乱写、乱张贴户外小广告行为,营造优美、整洁、文明、卫生的生活环境,塑造现代化城市形象,巩固我市综合整治成果,根据《中华人民共和国治安管理处罚法》和《太原市市容和环境卫生管理办法》等规定,结合我市实际,制定本办法。”

(八)太原市社会用字管理办法(第38号令)

将第四条第三款修改为:“市人民政府住房和城乡建设、规划、教育、文化广电新闻出版、工商等有关部门,在各自职责范围内,负责本系统的社会用字管理。”

(九)太原市群体性防碍公共秩序事件处置办法 (第40号令)

将第一条修改为:“为了维护省城社会稳定,保障正常的公共秩序和道路交通秩序,根据《中华人民共和国集会游行示威法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》等法律、法规,结合我市实际,制定本办法。”

(十)汾河太原城区段风景区管理办法(第41号令)

1.将第一条修改为:“为改善生态环境,提高人居质量,加强对汾河太原城区段风景区的管理,更好地保护、利用和开发景区资源,根据国务院《风景名胜区条例》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。”

2.将第五条修改为:“市住房和城乡建设委员会是汾河景区重点保护区的行政主管部门。汾河景区管理机构受市建设行政主管部门委托,负责重点保护区的建设和日常管理工作。”

(十一)太原市城市雕塑管理办法(第42号令)

1.将第一条修改为:“为加强城市雕塑管理,提高城市文化品位,促进城市雕塑建设健康发展,使其与城市整体环境相协调,根据《中华人民共和国城乡规划法》、《山西省城乡规划条例》等有关法律、法规规定,结合本市实际,制定本办法。”

2.将第五条第三款修改为:“住房和城乡建设、房产、教育、文化广电新闻出版、市容环卫、城管、园林、公安等有关部门按照各自职责,协助做好城市雕塑管理工作。”

(十二)太原市产权交易管理办法 (第44号令)

将第一条修改为:“为规范产权交易行为,推动产权制度改革,优化资源配置,防止国有资产流失,促进太原区域经济发展,根据国家有关规定,结合本市实际,制定本办法。”

(十三)太原市燃煤污染防治规定(第45号令)

将第四条第二款修改为:“住房和城乡建设、城管、质监、工商、煤炭等行政管理部门按照各自职责,协同做好燃煤污染防治的有关工作。”

(十四)太原市城市绿线管理办法(第47号令)

将第十七条修改为:“违反本办法第十四条、第十五条第一款规定的,由市城乡管理行政执法部门按照《城市绿化条例》的有关规定予以处罚。”

(十五)太原市市容环境门前责任管理办法(第48号令)

将第四条第三款修改为:“规划、环保、公安、工商、城管、园林等有关部门按照各自职责,协同做好市容环境门前责任的监督管理工作。”

(十六)太原市国家行政机关及其工作人员行政不作为问责办法(试行)(第49号令)

将标题修改为:“《太原市国家行政机关及其工作人员行政不作为问责办法》”

(十七)太原市政府重大事项决策听证办法(试行)(第50号令)

将标题修改为:“《太原市政府重大事项决策听证办法》”

(十八)太原市行政机关及其工作人员损害政务环境行为责任追究暂行规定(第52号令)

1.将标题修改为:“《太原市行政机关及其工作人员损害政务环境行为责任追究规定》”

2.将第十条中(一)修改为:“各级行政机关设立责任追究审定组织,下设办事机构。

“责任追究审定组织由领导班子成员、监察、法制、人力资源和社会保障等部门负责人共同组成。主要职责为:决定是否进行核查、审议核查或者审理核查报告、做出处理决定;

“办理机构由监察、法制、人力资源和社会保障部门工作人员组成,主要职责为:受理投诉、检举、控告;核查损害政务环境行为;草拟核查报告、提出处理意见。”

3.将第十三条修改为:“本规定具体运用中的问题由市监察局负责解释。”

(十九)太原市设立大型商业网点听证实施办法(第53号令)

将第七条第二款修改为:“政府规划拟设立大型商业网点的,由市商务行政主管部门负责组织听证,适用《太原市政府重大事项决策听证办法》。”

(二十)太原市企业信用信息征集和发布管理办法 (第56号令)

将第七条中(一)修改为:“发展和改革、经济和信息化、住房和城乡建设主管部门提供有关企业生产、经营许可、投资行为及其他奖惩记录等信息;”

(二十一)太原市民用建筑节能管理办法(第58号令)

将第四条第三款修改为:“发展和改革、经济和信息化、财政、规划、房产等有关部门按照各自职责,协同做好建筑节能管理工作。”

(二十二)太原市城市道路井具设施监督管理办法 (第59号令)

将第四条修改为:“市城乡管理主管部门负责井具设施的监督管理。

“规划、住房和城乡建设、公安、城市管理综合执法、质量技术监督等部门应当按照各自职责,配合做好井具设施的监督管理。”

将该规章其他条款中主管部门和相关部门的表述作相应修改。

(二十三)太原市饮食娱乐服务业环境保护管理办法(第61号令)

1.将第四条的第三款修改为:“规划、住房和城乡建设、工商、城乡管理、卫生、市容环卫、商务、公安等有关部门根据各自职责,依法开展饮食娱乐服务业环境保护工作。”

2.将第十条第一款修改为:“饮食娱乐服务业应当按照法律法规的规定,向环境保护行政主管部门进行排污申报登记,领取排污许可证或者临时排污许可证;向市城乡管理主管部门进行排水许可登记,领取排水许可证,并按照许可证规定的种类、浓度和数量排放污染物。”

(二十四)太原市散状物料密闭运输管理规定 (第62号令)

将第五条修改为:“从事运输车辆密闭化改造的企业由市经济和信息化行政主管部门通过招标确定,并向社会公布。”

(二十五)太原市广播电视设施建设和管理办法(第64号令)

将第三条第三款修改为:“发展改革、财政、规划、住房和城乡建设、城管、园林、物价、公安等行政管理部门按照各自职责,协同实施本办法。”

(二十六)太原市地震安全性评价和抗震设防要求管理规定(第69号令)

将第四条第三款修改为:“发展改革、住房和城乡建设、规划、国土资源、城管等有关部门应当在各自职责范围内,做好相关工作。”

(二十七)太原市非本地户籍人口租赁房屋治安管理规定(第70号令)

将第二十五条修改为:“非本地户籍人口到住房和城乡建设、房产、民政、人力资源和社会保障、教育、计划生育、工商、卫生等政府有关部门办理相关事项时,应当主动出示居住证。”

(二十八)太原市绿色转型促进条例实施办法(第71号令)

1.将第十一条修改为:“市住房和城乡建设部门编制城市建设总体规划时,应当突出可再生能源规模化应用及主体多元化、能源多结构,鼓励采用合同能源管理模式。”

2.将第十四条修改为:“市农业、科技、经济和信息化、国有资产、住房和城乡建设、商务等部门,应当围绕构建绿色产业体系、培育绿色消费方式,制定农业、工业、建筑业、服务业以及园区和企业的绿色转型标准。”

3.将第十七条修改为:“市人力资源和社会保障、信访、住房和城乡建设、财政、卫生、旅游、文物、文化广电新闻出版等部门,应当围绕建立政府绿色管理等要求,制定绿色机关、绿色信访、绿色采购、绿色办公、绿色医院、绿色旅游、绿色文化、绿色服务等绿色转型标准。”

将该规章其他条款中主管部门和相关部门的表述作相应修改。

4.将第五十一条修改为:“市、县(市、区)人民政府有关部门及其工作人员违反本办法规定的,根据《太原市国家行政机关及其工作人员行政不作为问责办法》、《太原市行政机关工作人员行政过错责任追究办法》等有关规定追究其相关行政责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

(二十九)太原历史文化名城保护办法(第72号令)

将第六条修改为:“发展改革、住房和城乡建设、国土资源、房产、城管、财政、园林、水务、文化广电新闻出版、宗教、民政、旅游等有关部门,按照各自职责做好历史文化名城的保护工作。”

将该规章其他条款中主管部门和相关部门的表述作相应修改。

本决定自公布之日起施行。







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请求权的行使刍议

樊斌杰


内容提要:任何权利的圆满回复均藉助请求权的行使,而请求权的行使得依赖一定的法律规范。本文通过司法实务中的案例,以揭示请求权行使的技巧,突显请求权选择行使的重要性。
关键词:请求权/行使技巧/法律规范/重要性

请求权是要求特定人为特定行为(作为、不作为)的权利。它在权利体系中居于枢纽地位。任何权利,不论是相对权或是绝对权,为发挥其功能,或为回复其不受侵害的圆满状态,均须藉助请求权的行使。[1]而请求权的行使得依赖于一定的法律规范,此等法律规范,学理上即为请求权规范基础,简称请求权基础。
作为从事法律实务的法律人——律师,自始应确实养成探寻请求权基础的能力。在为当事人解决法律问题之际,须明确支持己方某项请求权的法律规范,知悉其权利和义务关系。在处理具体案件时,慎思明辨,探寻可能成立的请求权,选择最有利的请求权而行使,始足维护己方当事人的利益。兹举数例说明之,以突显其行使的重要性。
案例一:2003年4月18日,62岁的马女士参加某旅行社组织的二日游,途中在旅行社指定的饭店用餐时,马女士因地滑跌倒受伤,住院治疗花费医药费3403元。马女士要求旅行社赔偿医药费,旅行社对马女士损伤事实不否认,但认为导游在去用餐时已发现地上比较滑,并向所有游客告示过,当然马女士也不例外。马女士的滑倒跌伤,是因马女士自己疏于注意,旅行社没有过错,不应承担赔偿责任,于是拒绝马女士要求赔偿的请求。但马女士坚持认为,自己与旅行社已形成了旅游服务合同关系,伤是在旅行过程中造成的,旅行社应承担赔偿责任。因双方意见未能一致,马女士诉至法院,要求旅行社赔偿医药费3403元。
本案例的请求权基础为《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”和第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”马女士选择了违约责任请求权和赔偿损失请求权,要求旅行社赔偿医药费3403元。
法院认为,马女士参加旅行社组织的二日游,按规定交了款,双方就形成了旅游服务合同关系。旅行社应对为马女士提供的旅游服务中的人身及财产安全负有一定的义务。旅行社对其导游发现地滑后已进行告知的主张,因其未能向法院提供确凿证据证明,故不能免除其应承担的相应义务。因此,旅行社对马女士伤害的发生应当负主要责任,承担由此造成的马女士的医药费的大部分。马女士本人在旅行过程中也有一定的注意义务,故其应对本人未尽注意义务而造成的伤害承担相应的责任。法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务,符合保障人身、财产安全的要求。”和第十一条“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的,享有依法获得赔偿的权利。”之规定,判决马女士的医药费3403元,由旅行社赔偿60%即2041.8元,马女士自负40%即1361.2元。马女士不服提起上诉。她认为自己在旅行社组团的旅游途中,是在旅行社指定的饭店用餐时,因地滑跌倒而致伤,旅行社应对其负全部责任,一审法院的判决显属不当。二审法院认为:马女士参加旅行社组团的二日游,并交付了旅游费用,旅行社与马女士形成了旅游服务合同关系,旅行社在其提供的服务过程中,负有保障旅游者人身安全的义务。因旅行社指定用餐的饭店地滑,导致马女士跌倒受伤,系旅行社提供的服务条件存在瑕疵。旅行社称其导游在发现饭店地滑已经提前告知游客,因未提供相关证据证明,故不能免除其应承担的责任。本案马女士在一审主张的是合同责任,旅行社对其提供的旅游服务过程中导致游客人身损害违反了合同义务,应承担违反合同的责任,全额赔偿马女士的损失。原审法院将本案双方当事人涉诉的合同纠纷确立为人身损害赔偿纠纷案由,以侵权责任确定当事人的责任,显属不当,应予改判。二审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。” 和第一百零七条之规定,判决由旅行社赔偿马女士医药费3403元。[2]
案例二:甲、乙系邻居,甲住在乙的后面。2003年6月,乙旧宅翻新,在原有的宅基地上盖新房。由于地势的特殊情况,新房正门在南边,是南门;从南边看是二层,从北边看是三层。当时在盖房过程中,甲以影响生活为由,向政府举报要求政府处理。经过调查,政府下达行政处罚决定书。甲、乙就相邻权问题在村委会成员的主持下达成书面调解协议:乙一次性支付甲补偿款5000元,将后窗堵死。但乙并未按照协议堵死后窗。于是,甲向法院起诉乙侵犯甲的相邻权。庭审中,法官到现场进行勘验,并制作勘验笔录,认定地下室窗户未采取任何措施,但对甲不构成侵权。二层虽然没有堵死,但用花玻璃、外面用塑料布固定,透视性差,不能看到甲的院内及室内情况,据此判决不构成侵权。庭审中,就侵权与违约问题展开辩论。甲认为,虽然不能构成侵权,但是双方事先有约定,乙应当按照约定将后窗堵死。乙认为,本案甲的诉讼请求为侵权,乙不存在侵权行为,甲也不能提供证据证明侵权成立,因此,应当认定甲的诉讼请求不能成立,驳回原告的诉讼请求。法庭按甲的请求进行审查,判决甲败诉。[3]
案例三: 按规定,某甲房地产公司应该为胡女士解决一套54平方米的福利房,每平方米的价格为280元,而现如今房产公司预备卖给胡女士一套67.97平方米的商品房,作为遗留问题的补偿,其中的50平方米按照400元一平方米的价格,剩余的17.97平方米按照1050元一平方米的价格,整套房子共计4.2万多元。1999年3月17日,甲房地产公司与胡女士的儿子陈某签订了商品房购销合同。 然而当胡女士拿到钥匙第一次看到新房子的时候,却发现这房子的质量特别差。 面对这样的条件,胡女士还是决定咬咬牙接受下来,可是当她按照正常的程序去土地管理局办理土地使用证时,却发现人家不给她办。理由是土地管理局通过档案查阅过以后,发现这块地没有办理土地使用证。 胡女士了解到甲房地产公司已经卖出的137栋里的36套住房,其他住户也同样办不来土地使用证。甲房地产公司明明知道没有获得土地使用权证书就卖房子是不合法的,那么他们当时为什么不去办理土地使用证呢?胡女士了解到按照国家规定,只有办理了土地使用权证和房屋所有权证才能合法地拥有房地产权,显而易见,如今办不下来土地使用权证也就意味着这房子根本就不属于自己,于是她痛下决心要退掉这套房子。但是房地产公司就是不同意她退,理由是双方履行过的手续不能随便地说退就退。 胡女士说购房合同上明确写到,如果因为甲方的过失造成乙方不能在双方实际交接后的3日起90日之内取得房地产权属证书,乙方有权提出退房。而甲房地产公司既不同意退房,又不能使自己拿到土地使用权证,一家人在没有办法的情况下,于1999年8月由胡女士的儿子陈某将甲房地产公司告上了法庭,要求退房。法院开庭审理了此案,庭审中,甲房地产公司就向法庭提交了房管局出具的一份说明指出胡女士购买的房子根本就不是商品房,而是国有公房。按照有关规定,国有公房拆迁时不需要变更土地使用权。法院采信了这份说明,认为退房的理由不能成立,作出了驳回陈某诉讼请求的判决。 法院承认陈某的房子是商品房,而且陈某所办的手续都是商品房的手续,但法院却以该房属于国有公房作为判决依据,对此,胡女士对法院的判决非常不满。
  1999年12月17日,陈某向二审法院提起上诉。2000年3月24日,二审法院就这起购房纠纷案下达民事裁定书,认为原审法院认定的事实不清,证据不足,撤消了原判,发回重审。
2000年6月20日,法院重新开庭,审理了陈某购房纠纷案。这次被告方甲房地产公司拿出了2000年4月补办来的《土地使用权证》,由于这份土地使用权证的出现使陈某原来要求退房的理由不能成立了,所以他再次败诉。然而,就在她仔细地翻看那份补办来的直接导致他败诉的土地使用证时,她又发现了新的疑点:这份土地使用权证的地理位置、楼号与她申诉的房屋地址和楼号主体不符。 胡女士认为这样一个地址明显不符的土地使用证,不应该具备法律效力。
  2000年9月16日,陈某再次就这起购房纠纷案向二审法院提起上诉。2000年11月24日,二审法院再次开庭审理了这起引人注目的购房纠纷案。这次开庭法庭也承认甲房地产公司补办来的《土地使用证》地址与真实的地址不一致,但是法庭认为只要甲房地产公司能够补办来真实的《土地使用证》仍然还是有效的。 果然,房地产公司在庭后补来了更改的《土地使用证》,该土地证与陈某购买的房屋地址和楼号主体相符。原来,地址不一致,只是办证过程中的一个失误,也就是说那份修改的土地使用证是真实有效的。
据此,2000年12月22日,二审法院对这起历时3年,经过4审的购房纠纷案做出了终审判决,驳回了陈某的上诉,维持原判,对于终审这样的判决胡女士感到无法接受。 四年来胡女士一家为打这场官司付出了很大的代价,前后四场官司,提交两次诉讼费,再加上其它开销,已经花掉两万多块钱。[4]
前揭案例一,一、二审法院的判决结果之所以不同,原因在于一审法院审理时偏离了原告的请求,错误地适用了请求权规范,将原告请求的违约责任赔偿确立为侵权责任赔偿。因一审法院未注意当事人的选择,而适用了侵权责任,自然就错了。二审法院根据原告的请求适用合同责任规范,全部支持了原告的请求。
前揭案例二,原告既可以依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条请求违约责任,也可以依据《中华人民共和国民法通则》第八十三条“不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。”之规定请求侵权责任。因原告不能提供证据证明被告侵权成立,原告的请求被驳回。如果原告依协议,请求违约责任,要求被告将后窗堵死,原告的请求就会获得法院的支持。
前揭案例三,陈某在诉讼过程当中,提出的请求是要求给他退房。退房的理由从案件资料所反映出来的情况,一个是房子质量不合格,再一个是没有土地使用权证。那么问题的关键就是他提出这两项请求所依据的证据能不能把握,比如说土地使用权证,他可能觉得在法律上对他是非常有利的,但是他没有想到最后人家给他办下来了。在诉讼过程中办下来了,法院就不能说因这个土地使用权证有问题有瑕疵,就足以导致它无效,因该行为不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条有关无效合同的规定,因此也就不能轻易地解除他这个合同。只要它已经取得了土地使用权证,该商品房购销合同也就有效了。究其原因,强制性规范分为效率力性的强制性规范与取缔性的强制性规范,且“前者着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;后者着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。”违反效力性的强制性规范,合同方为无效。违反取缔性的强制性规范,合同效力一般不受影响。[5]从另一个层面来讲,就是房屋的质量是不是达到了他无法居住,一定要退房的程度即是否符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定 “当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”的要件。围绕着这个理由,他又要寻找一些证据去证明,这个问题对于陈某这个当事人来讲举证是非常困难的事情。
  这样,他就很难打赢这场官司。但从案件材料看,他当时提出开发商违约可能比提出房产证违法要好得多,因为合同当中规定得很清楚,甲房地产公司必须在交房3日以后90日以内把房地产权属证给他拿下来,拿不下来就是违反合同的约定,就要承担违约责任。因为甲房地产公司违约了,他可要求甲房地产公司解除合同。如果他以合同约定的退房条件为事实,以《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”之规定为依据提出违约诉讼请求,那么在法庭上即便当时甲房地产公司拿出来了土地使用权证,但是由于在合同里面约定的是“不能在双方实际交接后的3日起90日之内取得房地产权属证书,乙方有权提出退方”,可是现在早已经远远地超过了这个期限了,所以不管它拿出什么证据它都是违约了。而且这个合同当中,对违约责任规定是很明确的,它没有办下来就可以退房,因此从这个合同规定本身来讲它的诉讼请求合法性就很强,法院就会支持他。但是他提出来房产证违法性的问题,从这一点来讲它有瑕疵有错误,法官就按照他这个思路往下去深入,进行审理而不会去考虑其他的内容,他导致败诉这可能是很重要的一个原因。
  上述案件可以给我们一个启示,那就是打官司的时候一定要注意技巧,同时也要注意自己的诉讼请求,明确“谁得向谁,依据何种法律规范,主张何种权利”,选择对自己最为有利的法律来维护自己的权利。因为不同的请求权的构成要件、举证责任、内容各有不同,此在诉讼上特为重要,作为律师更须慎思明辨。

参考文献
[1] 王泽鉴著:《民法总论》第92页,中国政法大学出版社,2001年7月第一版。
[2] 史友兴:违约侵权都是理索赔得会挑理,人民法院报(2003年12月10日)正义周刊。
[3] 娄本清,从本案看选择诉讼请求的重要性。《法律图书馆》网站。
[4] 《今日说法》,退房,2003年6月19日。
[5] 崔建远主编:《合同法》第74页,法律出版社,2003年3月第三版。

作者单位:江西东太律师事务所

中华人民共和国船舶检验局和日本海事协会关于船舶技术检验合作的协议

中国船舶检验局 日本海事协会


中华人民共和国船舶检验局和日本海事协会关于船舶技术检验合作的协议


(签订日期1980年8月22日 生效日期1980年8月22日)
  中华人民共和国船舶检验局(总部在北京)和日本海事协会(总部在东京),为加强在船舶的技术检验和入级方面的合作,特签订本协议。条文如下:

  第一条 代理检验
  一、缔约双方直接接受具有对方船级的船舶的船长或船舶所有人或其代理人的申请,按本协议的规定,相互代理营运中船舶的下列检验:
  为保持船级和货物冷藏装置级而进行的除特别检验以外的各种定期检验、循环检验、临时检验,但入级证书的展期检验须事先与该级所属一方商定。
  二、在缔约一方的要求下,并在得到订货人或制造厂或船长或船舶所有人或其代理人的申请后,缔约另一方应代表对方进行下列检验:
  (1)船舶的建造中入级检验或船舶的改装检验;
  (2)船用机械、设备和材料制造过程中的试验和检查;
  (3)营运中船舶的入级检验;
  (4)更新船级的特别检验;
  (5)船旗国政府授权范围内的船舶法定检验。

  第二条 规范的应用和文件的认可
  一、缔约双方相互代理进行本协议第一条第一款所述的检验时,应根据各自的规范和规程进行。但任何一方不得仅仅依据自己的规范,提出可能使在对方登记入级的船舶改变结构的要求。
  二、缔约双方相互代理进行本协议第一条第二款第(1)、(3)、(4)项所述的检验时,应按船级所属一方的规范进行,或按双方事先协商同意的规范及船级所属一方的补充要求进行。但对该款第(2)项所述船用机械、设备和材料的试验和检查,除船级所属一方另有指示外,应按执行检验一方的规范进行。
  三、新建船舶的技术设计文件及图纸和营运船舶进行重大修理的设计文件,由船级所属一方审定。必要时,也可委托执行检验的一方审定。
  四、缔约双方有权适时地向对方提出有关代理检验的详细要求,对方应尽可能满足这些要求。

  第三条 法定检验
  国际海上人命安全公约和国际船舶载重线公约规定的船舶证书以及船舶起货设备证书和船舶吨位证书,应由船旗国政府授权发证的一方检验和丈量后签发。
  经授权发证的缔约一方的特别委托,缔约另一方应按照船旗国的国家规定和有关公约及规则的要求,代行这种检验和丈量,并签发相应的文件。

  第四条 联合检验
  缔约双方在按照本协议相互代理船舶的建造中入级检验或重要的船用机械、设备和材料的制造过程中的试验和检查时,经双方协商一致,委托一方可派验船师对建造中船舶进行一次或几次访问,对重要的船用产品参加其型式试验。具体办法可每次商定。

  第五条 文件
  一、本协议所述各项检验工作完毕后,除另有明文规定外,执行检验的缔约一方应按照自己的有关规定和相应格式签发全部必需的证书、检验报告和其他文件。这些证书、报告和文件均用英文书写,并写明以下内容:
  (1)当中华人民共和国船舶检验局进行检验时,写明:“代表日本海事协会”;
  (2)当日本海事协会进行检验时,写明:“代表中华人民共和国船舶检验局”。
  二、执行检验的缔约一方应尽快向缔约另一方提供代理检验后签发的各种有关文件一式两份,如检验报告、计算书、证书的副本等。
  三、在完成本协议第一条第二款所述的船舶建造中入级检验后,执行检验的一方应提出入级的建议并按照船级所属一方规定的格式签发相应的证书。在船上或船厂进行的各种机械、设备的试验结果和航海试验记录应写入检验报告中,或作为检验报告的附件,一并寄交船级所属一方。

  第六条 交流情报
  一、除上述各条规定外,缔约双方在下述方面进行密切合作:
  (1)交换双方出版的规范和技术标准及交流这些规范和技术标准的应用情况;
  (2)交换双方的证书和检验报告的格式、戳记和标记的式样;
  (3)交换船舶科学技术方面的情报以及其它技术资料。
  二、上述各种出版物,缔约双方应相互提供一份。如果一方为代理另一方检验需要更多的份数,后者应按要求提供必要的份数。

  第七条 检验机构表
  一、缔约双方应将其能承担本协议所列各项工作的检验机构的名称和地址通知对方。
  二、缔约双方有权在各自的检验机构名单中全部或部分地刊出对方检验机构的名单和地址。

  第八条 联系
  一、缔约双方的检验机构之间的任何联系,应通过他们的领导机构进行。
  二、在紧急情况下,缔约双方可以把自己的要求直接通知对方执行检验的办事处,同时应告知对方的领导机构。
  三、缔约双方之间的一切联系均使用英文。

  第九条 费率
  缔约双方按本协议执行代理检验工作的报酬和费用,按本协议附录的规定收取和分配。

  第十条 第三者
  缔约双方不得将对方委托的检验业务再委托给第三者。

  第十一条 通知
  缔约双方应将本协议的有关条款通知各自的检验机构以及与本协议有关的机构。

  第十二条 责任
  一、在按本协议的规定进行检验时,如果由于这种检验而发生损坏,缔约双方都不负任何经济责任。
  二、缔约一方对于缔约另一方的人员不负任何责任。

  第十三条 期限和修改
  一、本协议自缔约双方签字之日起生效。
  二、缔约任何一方可随时以书面通知缔约另一方要求终止本协议,则本协议自通知之日起满六个月时即行失效。本协议终止时,已经开始但尚未完成的工作,应根据本协议规定继续进行到完成为止。
  三、经双方协商同意,可对本协议进行修改。
  本协议于一九八0年八月二十二日在东京签订,共两份,每份都用中文和日文写成,两种文本具有同等效力。

  中华人民共和国船舶检验局         日本海事协会
     代    表            代    表
     袁 亚 东            水 品 政 雄
      (签字)              (签字)

 附:       中华人民共和国船舶检验局和
       日本海事协会关于船舶技术检验合作协议的附录

  根据缔约双方于一九八0年八月二十二日签订的关于船舶技术检验合作协议第九条的规定,双方签订本附录,条文如下:

 一、缔约双方相互代理新建船舶的检验(包含入级检验、法定检验、吨位丈量和起货设备等的检验)后,由执行检验一方按照自己的规定收取检验费,其中70%归执行检验一方,30%分给船级所属一方。

 二、缔约双方如按上述协议第四条的原则进行联合检验时,其检验工作的收费标准和分享比例,由双方根据具体工作情况另行商定。

 三、缔约双方根据上述协议相互代理本附录第一、二两项以外的其它各种检验时,由执行检验的一方按照自己的规定直接向申请人收取全部检验费。
  本附录是上述协议的组成部分。经缔约双方协商同意,本附录可单独进行修改。
  本附录于一九八0年八月二十二日签订,共两份,每份都用中文和日文写成,两种文本具有同等效力。

  中华人民共和国船舶检验局            日本海事协会
     代    表               代    表
     袁 亚 东               水 品 政 雄
     (签字)                  (签字)

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