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在量刑环节上强化检察职能之浅探

魏晓军


　　作为诉讼程序的终端，量刑，有着尘埃落定后的 “归一”作用。甚至可以说，在当事人的立场上，能否认罪服法，合理的量刑比准确的定性更具有实际利益上的攸关性。而事实上，量刑这个环节却一直是理论界与实务界研讨的盲点。下面，笔者试从“配合、制约”这个角度，立足公诉职能，结合检察实际，就如何在量刑环节上强化检察职能略谈几点构想。

一、公诉人树立己任意识是在量刑环节上强化检察职能的思想基石

　　在我国的刑事诉讼设计中不存在“量刑”的独立程序，自由裁量权也赋予法官更多的主断空间，加之量刑固有的封闭性，量刑环节的被关注程度相对实体定性及其它的程序研究要淡化的多。即便是在与量刑最短兵相接的公诉人的思维里，也不同程度的存在着成功定罪即可班师凯旋、量刑不关己任或鞭长莫及的消极思想，从而导致了法律监督权能在此环节的软弱与缺失。不能否认，量刑有谱没准已成为相当民众的感识，在这过大的弹性空间里，也掺进过多的揣度与质疑，随之带来司法公信的动摇也在所难免。因此，作为有着公诉、监督双重身份的公诉人更有责任、有义务首先在自身思想上正本清源，加强对量刑的己任意识、监督意识，摒弃重定性、轻量刑、拈轻怕重的懈怠想法，对量刑投入足够的精力来参与、监督。当然，这定会意味着起诉工作量的大增以及要在相对陌生的领域中进行求索，据此，公诉人更要克服畏难情结，鼓起攻坚勇气，果敢履行职责，要在本职权限内努力将量刑这一锤的终音调定准、调定正、调定平。

二、制定量刑标准是检法二院在量刑环节上作好配合的硬件保障

　　实现量刑估量到准量、粗放到精密的转变，首先需要定规立矩、明晰刻度。制定、出台量刑规则、参考标准就是要打造这样一把标尺，而双方对 “刻度”的共同认知，是做好配合、实现共同司法目标的前提保障。

　　(一)共同掌握量刑标准是追求公平正义司法理念的现实需要。我国刑法的量刑标准较为原则、笼统，跨度大、幅度宽，这一方面应对了纷繁复杂的犯罪现实，克服了刑法天然的滞后性和僵硬性，但一方面也不可避免的暗藏了裁量权滥用的危机，为司法腐败、法律虚无大开了方便之门。为打压权力寻租，在外部监督上，法律赋予了检察机关抗诉权。但由于我国不存在所谓的量刑参考、指导，不同办案人、办案机关对条文中诸如“情节轻微、后果特别严重、社会影响恶劣”之类的模糊表述在理解上见仁见智，导致对同一案件的刑罚预测在不同环节上出现较大分歧，再加上“畸轻畸重”抗诉条件的束缚，检察监督权得不到有力行使，使得同一时期的相似案件在不同法官甚至同一法官在不同境况下的判决大相径庭甚至相互冲突，这不仅悖逆了“罪刑相适应”和“平等适用法律”的刑法基本原则，更直接导致了司法权力异化、司法腐败滋生、司法公正旁落、司法权威滑坡，保障当事人合法权益更无从谈起。因此，检法双方共同掌握量刑基准，对于规范约束自由裁量权、有效行使检察监督权，弘扬司法公平正义、保证法律同一适用是非常必要的。

　　（二）共同掌握量刑标准在理论和实践中均有较强的可操作性。司法实践固然千差万别，量刑基准也难以精确到一个具体数值，但是，一方法院通过与检察机关的探讨、总结，立足本地区实际情况，揉合办案经验，探索制定常见犯罪的量刑参考标准，实现量刑幅度的二次、三次、几次细分是完全可行的。对多发犯罪一般量刑标准达成共识，不仅有利于双方更好地把握量刑尺度、提高工作效率，为避免同罪异罚、限制量刑裁量权滥用界定了框架和底线，同时也为检察机关坚定履行监督职责、切实促进执法公正提供了帮辅工具和现实支撑。当然，并非制定了量刑标准就可万事大吉、一劳永逸，标准是相对而非绝对的，是稳定而非固定的，这只是在技术层面提供了一个辅助参考，还要随之解释、细化量刑应考虑的基准和事由，如犯罪的目的、起因、手段、性质、后果、被告人的生活状况、一贯品行、智识程度、悔罪表现、故意强度、过失程度等等，更重要的是办案人要在理念层面上研磨、浸渗量刑应遵循的原则，否则，制定标准不仅违背框定规格、提效便捷的初衷，反而成了办案人经验、理性、良知的羁绊，办案人也就蜕变成了简单比照、机械套用的工具。　

　　（三）量刑标准的共同掌握需要双方做好反馈与沟通。派生于刑法的量刑规范必然带有法律的先天不足，如不周延性、不灵活性：规定过细则死板，不利于办案人主观能动的发挥；反之则又一纸空文、形同虚设。量化是量刑基准的根本特性，但是，要实现对犯罪客观危害性及主观恶性的综合量化绝非易事，这是一项复杂而系统的工程，需要以大量的案例总结和经验反馈为基础，并要在实践与规范之间不懈的反复和求索。所以，笔者理解的量刑规范不可能只是一篇单纯的手则，而是指囊括了诸多解释、纪要和辅助性规范且处于不断发展、变化状态的系列文件的统称。这就要求二院要务必做好联系、磋商、交流和备案工作，做到及时公示、定期通气，保证资源共享，以防信息不畅，各自为政,必要时要组织座谈、讲座，共促学习。尤其是对此功底单薄的检察机关，更需注重收集和研究不同案件的量刑标准和量刑的一般规律，要潜心钻研、俯身苦学，才能对之融会贯通、心领神会，在司法实践中运用自如，不断加大法律监督的力度、深度和广度。

三、推行量刑建议制度是检法二院在量刑环节上实现制约的契点

　　量刑建议并非崭新话题，2005年7月,最高人民检察院出台了《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，部分检察院已大胆试行。对此，理论界、实务界褒贬不一：有人认为量刑建议制度顺应了我国司法的改革方向，强化了控诉职能，维护了量刑公正，是具有重大意义的制度创新；也有人认为量刑建议制度缺乏法律依据，干扰了法官的独立审判，侵犯了法官的自由裁量权。笔者赞同前者的观点。

（一）量刑建议是正当行使公诉权的职责使然

　　量刑建议权是检察机关在公诉活动中综合考虑被告人的犯罪事实、性质、情节及其他相关政策,在指控犯罪的同时，就被告人适用的刑罚种类、幅度及执行方法向人民法院提出参考性意见的权力，是公诉权的一部分。公诉权在本质上是一种司法请求权，即包括审判启动的请求权又包括有罪判决的请求权，而有罪判决的请求即包括准确定性的请求又包括公正量刑的请求，因此，提起公诉理应涵盖追罪和求刑二个方面的职能，二者在本质上一体的、递进的而不是对立的、割裂的。公诉权虽为国家刑罚权的一部分，但它本身不具备最终判定性和实际处罚性，正如检察机关的定罪建议权一样，量刑的建议不会侵害审判权。它只是一种意见、建议和参考。公诉人提出的量刑建议包括刑种、刑期、罚金数额、执行方式等都没有直接约束法院的权力，对被告人确认有罪和判处刑罚，决定权都在法官的手中。量刑建议只是公诉人表述对被告人所应承担的刑事责任的看法。如果法官对此不予采信，完全可在法律规定的量刑幅度内自由裁量，就像在听取了公诉人的定罪请求后完全可以依职权宣判无罪一样。而事实上，在现有的诉讼体制下，检察机关已在行使量刑建议权，如公诉人在起诉书和公诉意见中区分主从关系、引用累犯条款、认定自首立功、确定系未成年人、评价被告人的认罪态度等等，只是这种意见尚不全面、明确、具体，但究其本质就是一种量刑建议。因此，行使量刑建议权不会构成对法官自由裁量的侵犯，只会实现对审判权力脱轨的有力羁正。

（二）推进量刑建议制度应规范程序、科学运作

　　1、量刑建议的适用范围。实行量刑建议制度是检察机关强化审判监督、拓展公诉职权的体现，因而不应有案件范围的限制，但由于在实践中往往出现检察机关提起公诉后，在庭审阶段被指控的犯罪事实及量刑情节发生重大变化、以致超出预测浮动范围的情形，这时公诉人如果依旧照本宣科、生搬硬套，势必影响检察建议的合法性、合理性，因此现阶段适用量刑建议的案件范围不宜过宽。具体而言，可先在以下三类案件中推行：一是简易程序审的案件；二是普通程序简易审的案件；三是对案件事实和量刑的争议处于可预见和可控制的范围内的案件，以积累经验，循序渐进，待条件成熟时，由点带面，全面展开。

　　2、提出量刑建议的方式。公诉人在撰写审查报告时应载明量刑建议，经分管检察长批示后作为起诉书附件以书面形式向法院提出。法庭辩论结束后，若被告人态度稳定，亦未提出新的证据，则进入下步程序，反之，公诉人则可视具体情况对量刑建议予以变动，提出新的量刑建议。作为起诉书的随附性法律文书，应有正规的格式、编号和内容，其内容可包括基本案情、量刑建议、求刑理由三个方面，表述应言简意赅，具有足够的说服力；同时要作入卷归档工作，一份附检察院诉讼内卷备查，一份附法院审判卷备查。

　　3、提出量刑建以的时间。在现有试行量刑建议的检察机关中，对于量刑建议的提出时间各有不同。笔者认为，随附起诉书一并提出是适宜的，因为此时公诉人对案件详情已有了基本认识。在此提出后，辩护人就可有的放矢地作庭前准备，有充足的机会针对公诉人的量刑建议提出从轻或减轻的异议，即相当于为审判增加了一个量刑听证程序。“真理越辩越明”，控辩双方通过充分地对抗，为法庭提供了兼听则明的机会，提高了当庭宣判率及其准确度，降低了诉讼成本；同时，随着量刑有关的问题公开化，防止了暗箱操作，有助于当事人全面了解量刑的依据和过程，能更易接受判决结果，有利于促其息诉止纷、诚服法律，减少不必要的上诉、申诉，不但实现了效益价值，且又在客观上维护了当事人的合法权益，即“实现了正义，且以看得见的方式实现”。

　　4、量刑建议的求刑幅度，公诉人要以量刑参考为依托、以具体案情为基础，注意增强建议的实效性、针对性和可采性，如“建议在7年以下量刑”或“建议在 5年以上量刑”之类的宽泛表述是起不到应有作用的；当然，在避免模棱两可、含糊其词的同时，也要避免过于具体、确定绝对。因为，检察机关的量刑建议，无论是失当还是适当，都可能与当事人的预期和要求、与法院的实际判决结果产生差距，而这种差距极有可能引起当事人的“缠诉”，因此，我们的量刑建议需有一定的缓冲性，而这个缓冲性区间笔者认为以3年左右为宜。

（三）量刑建议的效力定位是提示而非强制

　　经过辩论的量刑建议在一定程度上提高了量刑裁判的透明度和可预测性，对法官的最终判决是有一定约束作用的。但是，这种作用是提示性而不是强制性的。既然不具终局性，量刑建议当然不是抗诉权的前置，其采纳与否及采纳的程度更不是抗诉的绝对标准，进而言之，即便法院在建议幅度内量刑，基于抗诉法定条件的多样性，也不能排除提起抗诉的可能。是否抗诉，仍需坚持其固有的准则。在此特别要强调的是，检察机关要坚决防范为遏制自由裁量权滥用而引发的抗诉权滥用的问题。由此，量刑建议制度的实行不但不会使法官形成偏见和预断，相反还能帮助法官抵抗外界干扰，坚定其中立、独立、主导的裁判地位，维护判决的稳定和权威。

　　作为双刃剑，量刑建议不仅能规制法院审判权的无序扩张、不当行使，同时也能加强检察机关的自我约束和自我告诫。对检察机关来讲，要求公诉人在作出量刑建议时，既要维护量刑标准的统一性，又要体现量刑的个别化，既要熟知案情，又要灵活适用法律法理和刑事政策，努力使量刑建议公正、合理、适当。否则建议一旦不被采纳，而又未构成抗诉要件，定然会影响检察机关的权威性和量刑建议的严肃性；对法院来讲，量刑建议不仅是其量刑的重要参考，还要求法官在判决书中对采纳结果进行充分的说理论证。在事实和适用法律没有争议的情况下，量刑建议就是警戒线，如果作出与公诉人量刑建议有较大差别的量刑，法官本身就应有确令人信服的理由。这就可敦促法官在量刑时谨慎斟酌，公正裁判，杜绝或减少量刑的随意性、起伏性。

四、评价预警制度有效保证量刑及量刑建议的质量和建议

　　没有成效考量的建章立制有再多的价值追求也如无的放矢、大海沉石，而逐步建立评价预警体系就是量刑及量刑建议的试金石和高压线。具体来讲，量刑及量刑建议评价预警制度就是检察机关每隔一定周期（如半年、一年）对已决案件的实际量刑对照量刑标准、量刑建议进行统计、分析、论证，对其合法性、合理性、适当性进行评估，并针对结果通报预警、采取措施的制度。当然，由于案情发展的复杂多变及办案人经验、素养的差异，最终量刑与量刑建议存在一定出入也是无可厚非、可理解接受的。但是，当偏差的数量、程度达到一定界限，就应引起检察机关的警觉关注，及时采取措施。

（一）偏差达到抗诉标准的，进入抗诉程序。
浅谈交通肇事损伤并发症费用的判决或裁定

陈广威　陈勇


关键词：交通肇事；损伤并发症；裁定


　　基层法院在司法实践中，针对交通肇事人身损害赔偿案件医疗费和护理费等相关判决，常常涉及到有关损伤并发症及相关费用的问题。因为，治疗损伤并发症的费用，也是医疗费中不可分割的一部分。而针对交通肇事治疗损伤并发症费用的判决或裁定，司法解释又比较笼统。因此，部分基层法官作出的判决往往标准不一、苦乐不均。滥用自由裁量权、故意偏袒等不公正的情况时有发生。当事人及亲朋好友们为此对人民法院和法官怨声载道。这不仅降低了司法的公信力，也损害了人民法院和法官的形象。
　　仅举一例：
　　鞍山市铁东区人民法院于2005年11月2日受理了一件交通肇事人身损害赔偿案。公安机关认定被告负全责。医院诊断，原告“右胫骨骨折、半月板损伤、韧带拉伤。”原告住院17天出院后，在距肇事伤害后第22天，因肺内感染和骨折再次住院。医院诊断“骨折并发症肺内感染。”原告在内科和骨科病房先后住院33天治疗骨折并发症肺内感染和骨折。原告诉求的全部医疗费，就包括此次住院的医疗费。一审借以“肺内感染与肇事伤害无直接因果关系”为由，认定医疗终结时间仅为17天，否定了原告此次住院包括治疗骨折的全部医疗费，只判决了12天的护理费。原告不服一审有关判决[1],上诉至二审法院。二审法院以“认定事实不清”，裁定[2]“撤销判决，发回重审。”一审重审后，仍维持有关判决。原告仍不服一审重审有关判决[3],再次上诉至二审法院。二审法院再次以“原判决违反法定程序，事实不清，证据不足。”裁定[4]“撤销判决，发回重审。”二次重审至今（2009年12月16日）尚未开庭。令人不解的是，就这么一件事实清楚、证据确凿、责任分明、案情简单明了，且极为普通的民事案件，根本也没有什么医学和法律空白以及判决难度，为什么迟迟得不到公正的判决那？其原因是，一审法院有关领导为偏袒交通肇事人被告，钻司法解释笼统的空子，恶意认定因果关系从中作梗，致使本案历经三次重审，两次是发回重审，历时长达四年多的时间仍未得到公正的判决。实在是令原告和原告的亲朋好友们愤愤不平。原告的两任代理人更是极为不忿。原告现已不惜代价对其进行投诉，并在网上多次发布了消息，让公众评议。此案比较典型，令人思索。
　　由此可见，公正地判决或裁定损伤并发症的费用，已不容忽视。
　　一、必须要依据医学科学正确地认定损伤并发症。它是医疗费和护理费等相关判决或裁定的前提，直接关系到医疗费和护理费等相关判决或裁定是否公正。一般应依据医嘱诊断确认。
　　二、必须要正确认定损伤并发症与肇事伤害的因果关系。它是医疗费和护理费等相关判决或裁定的一个至关重要的法律依据。应当依据医学科学和相当因果关系说确认。
　　（一）、医学依据
　　1.非法侵害所致的人体损伤往往是特定的，就临床医学而言，侵权行为存在的直接因果关系只涵盖该损伤本身，其所致的并发症，往往体现了疾病发展的特殊规律和一般病理过程，它们经常形成一个看似无关，但确实存在着内在必然联系的疾病锁链；
　　2.人体众多系统、器官和组织是相互依赖、协调和调节，在其突遭打击形成损伤时，其相关的系统、器官和组织将发生病理改变。这些改变由于与损伤关系密切，医学上称之为损伤并发症[5]。
　　（二）、损伤并发症与肇事伤害完全具有相当因果关系
　　1.损伤并发症是指损伤治疗过程中，由损伤引起的与损伤有关的另一种疾病。例如，中老年骨折患者，创伤和手术后，需卧床休息，这就导致其肺通气不足，膈肌活动差，咳嗽反射受损或受抑制，支气管痉挛和脱水等。因此，极易引起支气管分泌物滞留，导致肺段不张，进而发生肺部感染，医学上称之为骨折并发症坠积性肺炎。简称“坠积”；
　　2.医疗实践中，损伤并发症，在一般的医疗条件下是难以避免的。例如，骨折患者，髓内针固定及人造关节置换术后，由于骨髓内脂肪进入血流，形成脂肪滴阻塞血管管腔，致肺及大脑引起继发性呼吸功能障碍和中枢神经系统的病理改变。医学上称之为骨折并发症脂肪栓塞。简称“脂肪栓塞”[6]；
　　3.受害人对损伤并发症不存在任何故意或过失，更不存在故意患损伤并发症讹交通肇事人。而且，受害人突遭伤害已经是很不幸了，在治疗损伤期间，又患上损伤并发症，无疑是雪上加霜，而其损伤的后果恰恰是由于交通肇事人的过错行为造成的；
　　4.损伤并发症一般发生在损伤后短时间内或损伤医疗期，其危害往往不亚于创伤本身;
　　5.损伤不仅为损伤并发症提供了条件，也是引起损伤并发症的直接诱因；
　　6.如果没有肇事伤害后果，受害人不可能产生损伤并发症。
　　（三）、依据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书中的有关论述
　　1.损害的赔偿原则是“以所造成的实际损害为限，损失多少，赔偿多少[7]。”
　　2.用证据的观点看待损害赔偿，通过举证“由受害人对支出的医疗费提供证据。证据包括并发症的证据。法官对其证据，应结合病例和诊断证明等相关证据予以确认[8]。”
　　3.确定损害赔偿必须依据相当因果关系[9]。
　　综上，在司法实践中，法官对受害人举证明确的损伤并发症，如坠积、脂肪栓塞等，完全可以依据具有相当因果关系作出判决或裁定。负全责的，全额赔偿。部分责任，按责赔偿。
　　三、针对交通肇事治疗损伤并发症费用的判决或裁定，应当先认定受害人的医疗终结时间。因为，损伤并发症发生在医疗终结前，即医疗期内。而且，它也是医疗费和护理费等有关判决或裁定的一个前提要件。应当依据医学科学认定。
　　四、针对交通肇事治疗损伤并发症费用的判决或裁定，没有必要做损伤并发症与肇事伤害因果关系的鉴定（当事人提出要求的除外）。因为：
　　1.前文已阐述了损伤并发症与肇事伤害具有相当因果关系；
　　2.据笔者咨询某医科大学法医司法鉴定中心有关教授、研究生等，他（她）们均表示，不愿做这方面的鉴定，原因是医学界的意见往往不统一。同时，也有风险责任。因此，有关鉴定机构往往只作说明，不出具结论。即使出具结论，也是麽凌两可。这反倒增加了法官判决或裁定的难度。也给个别法官偏袒一方提供了借口或理由。双方当事人更是各执一词，互不相让，都认为自己有理,法官偏袒对方。这也是导致上诉、抗诉、申诉等案件不断增多的原因之一；
　　3.即费时费力，也增加双方当事人经济负担和办案成本。
　　五、为防止滋生腐败，依法惩治交通肇事人，很有必要规范强制判决或裁定由交通肇事人承担损伤并发症的费用。这对抑制交通肇事是有益的。因为：
　　1.交通肇事人往往是强者，而受害人往往却是弱者；
　　2.个别基层法官因利益或关系等因素，寻找各种理由袒护交通肇事人。特别是针对损伤并发症与肇事伤害因果关系的认定，有很大的伸缩性和随意性。认定往往各行其是、随心所欲。其原因是，法律意义上的因果关系种类繁多，有直接因果关系、间接因果关系、无直接因果关系、相当因果关系等等。因此，极易产生不公正的情况；
　　3.个别基层法官自身素质差。一是自身能力水平低；二是利益熏心，胆大妄为；
　　4.部分交通肇事人宁可拿钱贿赂法官，也不肯承担应尽的法律责任和义务。甚至百般抵赖，寻找各种借口或理由，恶意推卸和逃避责任；
　　5.治疗损伤并发症的费用一般都不低，甚至还占据全部医疗费较大比重；
　　6.对交通肇事人的惩处力度还很不够，不足以震慑交通肇事。
　　综上所述，正确判决或裁定损伤并发症的费用，关系到整个医疗费和护理费等相关判决或裁定。甚至关系到整个案件判决或裁定的科学性、合理性和公正性。同时，即体现了公平、正义的法律精神，也起到了惩戒交通肇事人和安抚受害人的作用。对警示交通肇事具有现实意义。

注释
[1].2006年6月2日鞍山市铁东区人民法院（2006）铁东民二初字第18号民事判决书
[2].2006年11月24日鞍山市中级人民法院（2006）鞍民二终字第286号民事裁定书
[3].2009年8月26日鞍山市铁东区人民法院（2007）铁东民二初字第361号民事判决书
[4].2009年12月2日鞍山市中级人民法院（2006）鞍民二终字第286号民事裁定书
[5]《伤残鉴定与保险赔偿》 人民法院出版社 1999年7月第1版 第302页
[6]《伤残鉴定与保险赔偿》 人民法院出版社 1999年7月第1版 第307页