法学的学科定位与法学方法
周永坤
古希腊人所开创的学术传统是真善合一的,尽管他们区分自然的真理和伦理的真理。在希腊人看来,一个真的判断同时就是善的。这一真善合一的学术传统是人们的知识欠发达、学科分化不够的表现。真善合一的传统与科学方法的单一和不分同在。近代实验科学发展起来以后,实证的方法大行其道。由于希腊开创的真善不分传统的影响,实证方法向社会科学中传播,这大大促进了关于社会知识的科学化。然而,正所谓物极必反。由于忽略了社会科学与自然科学的不同,社会科学患上了实证病。其不良后果之一就是社会科学中的价值相对主义在实证主义旗号下的复活。这告诉我们一个道理,学术研究的方法应当与学科性质相适应。再好的方法,如果用错了地方,也会适得其反。
出于这样的考虑,愚以为,讨论法学方法首先要给法学以正确的学科定位。而法学的学科定位又与科学观息息相关。让我们从科学观谈起。
科学大概有三大要件:概念、逻辑、实验。缺乏其中任何一项的科学都不是真正的科学。在西方,前两项在古希腊已经存在。但由于缺乏实验,真正的科学在古希腊是没有的。在中世纪,实验科学的开拓者们并没有像他们的继承者那样幸运,他们不得不伪装成疯子,以逃避宗教与世俗的仇视和迫害。经过几个世纪的努力,科学才取得了合法性。起初,科学只是众多话语系统中的一支,到后来,她逐渐取代了神学的话语垄断地位,成为最具权威性的话语系统。就像在中世纪许多话语都以神学的面貌出现以期取得权威一样,在实验科学取得决定性的胜利以后,许多话语都以科学的面貌出现。各种意识形态在最积极之列。这使得科学的概念模糊了。最典型的要数19世纪初法国以塔西为代表的意识形态学派。这一学派将意识形态称为“思想科学”。在塔西其时,这一思潮的影响并不大,拿破仑就对塔西的意识形态理论表示蔑视。他轻蔑地称“意识形态学派”为“意识形态者”,认为塔西等人只是一批对政治现实盲然无知的不切实际的教条主义知识分子。[①]但随着实验科学的威名日隆,将各种思想科学化竟成不可阻挡之势。各种思想的论争成为抢占科学殿堂之争。与此并存的、作为它的对立面的就是实证主义。实证主义旨在维护科学的纯洁性,他们强调只有实证的学问才是科学的。在马克斯•韦伯时代的西方,实证主义已取得了决定性的胜利。“科学与价值无涉”已为大多数人所接受。“今天还有谁会相信,天文学、生物学、物理学或化学,能教给我们一些有关世界意义的线索?……自然科学家总是倾向于从根底上窒息这样的信念,即相信存在着世界的‘意义’这种东西。”[②]马克斯·韦伯的价值中立理论其实是较公允的,他在坚持科学的实证主义立场的同时,强调科学对价值问题应当有所克制,这实质是将社会科学的科学性保障转向方法论。在现代西方,一个科学的结论和一个价值的言说或一个真的描述和一个善的理论的区别为学界大多数人认同。
与此同时,中国也发生了一场几乎是与西方同样主题的讨论:以张君励为代表的新儒家同丁文江等人关于科学与人生观关系的讨论。张主张人生观应当由玄学实际上是由儒学去解决。丁则主张科学应当解决人生观的部分问题。这时候,以真理的代言人自居的一些人出来作裁判:张固然是唯心主义,丁以及包括较公允的梁启超、胡适之等均成了折衷主义。他们宣称,科学当然可以解决人生观问题,而且这可以在物质世界中找到根据。[③]这一思潮设定的任务不是维护科学的尊严与权威,而是以科学的名义强化新的思想权威,这就使对同一问题的讨论得出了与西方正相反的结论:意识形态的权威,这个新的权威恰恰是在科学的大旗之下的。科学替代传统的“天”成了价值权威的渊源,这个“科学”的靠山则是实实在在的“物质”,在社会中就是“物质生活条件”。进一步要问,谁是这个注定一言不发的“物质生活条件”的代言人呢?当然是“物质生活条件”的支配者。这就是中国的逻辑。因此,上世纪初那场发生在中国的希腊式的诸神的战斗并未能维持多长时间,一旦有一神在物质上战胜了他的敌人,真正意义上的战斗便告结束。于是,新的统治者就成了科学的源泉,一切统治思想都是科学的、不容怀疑的。科学成了正统的代名词,科学成了清除不同思想的利器。由此可知,与西方正相反,在中国取得胜利的是意识形态而不是实证主义,实证主义在中国成为谬误的代名词。
上述描述告诉我们,科学这一概念在漂洋过海来到中国以后便患上了意识形态综合症,它承担了太多的意识形态重任。这使得国人的科学概念大大地宽于西方人,且不说相对于持狭义科学观的英美人,就是相对于主张广义科学观的德国人来讲,也是大大地宽的。[④]且这个中国式的科学的外延是不断扩展的。在陈独秀那里,他是明确把哲学的本体论排除在科学之外的,他的科学中有哲学,但不是哲学的全部,只包括哲学中的唯物史观。[⑤]但是现在,哲学完全成了科学的不容怀疑的成分,哲学甚至成了“科学的科学”,是评价一种理论是否科学的标准。只要是权力者的宣示,都以科学名之。这就是Ｍｅｒｒｉａｍ-ＷｅｂｓｔｅｒｓＣｏｌｌｅｇｉａｔｅＤｉｃｔｉｏｎａｒｙ所说的贬义的科学主义或唯科学主义。[⑥]科学主义的方法论结果便是从权威出发的、解经方法成为主导的方法,依据这一方法,在研究之前结论已经产生———这就是权威早已认定的结论,一切所谓的研究只不过是在经典中寻章摘句,一切所谓的结论只不过是权威的复述或演绎。因此,真正意义的学术研究(社会知识领域)与学术争论便告结束,代之以各种形式的语录仗甚至是政治棍棒。
据当代学界的共识,科学的首要含义是方法意义的———实证的方法。除了方法意义以外,科学还指一种与信仰相对的精神,一种科学的实证精神、理性精神、臻美精神,本身具有普遍性、公正性、无私利性、有条理的怀疑的精神气质;由此衍生出独立性、独创性、异议、自由、宽容、公正、人的尊严和自重。
本着方法和精神意义上的科学观,我们可以把科学分为自然科学、社会科学、规范科学、人文科学。自然科学和社会科学追求的是真,规范科学追求善,人文科学追求美。只有追求真的学问才是科学,追求善的是伦理学,追求美的是美学。
这一分析架构中的法学是什么呢?这一问题的回答与人们对法学的定义有关。德国的法哲学家德来尔(ＲａｌｆＤｒｅｉｅｒ)说:“法学的用语在德文的语言使用上,虽有争议,但是通常是赋予广义的,广义的法学不仅涵盖了法律科学,还包括法官的、以及法律咨询的法律实务。”狭义的法学专指法律理论。艾瑟(Ｊｏ ｓｅｆＥｓｓｅｒ)则将法学区分为法律知识和科学。“知识还算不上是科学。知识欠缺对个别表象所以发生的全观、各种关联和法则的理解。”[⑦]拉德布鲁赫则认为,“我们有三种观察法律的方式:涉及价值的观察,即将法律看作文化事实———法律科学的本质在于此;其次是带着评价的观察,即把法律视为文化价值———这是法哲学的特征;最后是超越价值的观察,即观察法律的本质或无本质———这是法律宗教哲学的任务。”凯尔森认为:“由于法律科学对人的行为的认识,只限于法律规范的内容,亦即限于法律规范规定范围内的行为,因此,法律科学呈现的是对于行为构成要件的规范意义的说明。”[⑧]也有学者认为法学可分为法价值论、法历史哲学、法方法论三界。[⑨][5]由此可见法学的范围历来是十分广的。
在我国大陆的学术传统中,法学包含了以法律为研究对象的所有知识体系。这一广博的知识体系中包括了法的理论知识、法律史知识、法律信息知识、适用法律的知识等等。在唯科学主义的时代氛围里,这一切都是科学。在方法论方面,法学的方法便与其他学科的方法没有区别。[⑩]①事实上,法学这一知识体系的内容是跨学科的。法医学是自然科学,侦查学的许多内容也属于自然科学,法律逻辑属逻辑学,法学作为知识体系的主干属于规范科学,而不是社会科学。除了规范科学的成分以外,法学也有社会科学的成分。这就是法学中有关经济分析的成分,及其他可以实证的、量化的成分。法学不仅是科学的知识体系,而且还是一门技术,技术的主要成分不是真假,也不是善恶,而是实用。对于法学来说,这个实用不是为任一法律主体所用,而是为追求正义、为实现公平所用。
法学的跨学科特点决定了法学方法的特点。
首先,法学的主要方法是价值评价,而不是实证分析。因为法学的主干是规范科学,规范科学追求的是善,它的任务是公平规范地发现与评价,其首要方法自然只能是价值评价。古罗马人将法学定义为“公平善良的艺术”是十分妥贴的。对于法学,对于法律,我们首先要问的不是科学与否,而是正当与否、公平与否。作为规范科学的法学,它的主要方法应当是价值评价。法学的价值评价与一般伦理学的价值评价有所不同,法学的价值评价除了一般伦理学的价值评价方法以外,更多的是规范的评价,这是建立在规范等级之上的价值评价。
其次,实证方法也是法学的重要方法。这是因为法学也具备科学的方面。法学的科学方面主要是方法与精神。当然,法学也有“社会科学”意义上的科学成分。法学的科学方面包括:(1)法学中有关史的内容以及有关法律信息知识的部分。史和法律信息要求的是真,主要使用实证的方法。用实证的方法寻求法律存在与发展的真实面貌与常态,寻求法律的真实信息。(2)应然规范建构中的经验基础部分,以及法律实践的描述与总结部分。这部分要求真实地叙述人类的经验,以作为建构合理规范与评价法律的经验基础。(3)规范的建构与评价部分的内容。这要求适度的价值中立,贯彻的是一种实证的科学精神。所谓“适度中立”是指作为价值研究的一种要求,完全的价值中立是不可能的,而完全以自己的价值代替一般价值又是允许的。因此,法规范的建构与评价必须在体认人类基本价值的基础上,进行价值建构,同时在价值宽容的基础上进行价值批评。这些法学的科学部分适用的方法就是实证的方法。实证方法又可分为社会实证、经济实证、逻辑实证,价值分析也可依其基本立足点及涉及的领域分为政治的、经济的、社会的、文化的等等。应当指出,实证分析与价值分析也不是完全无关的,实证分析的对象可以是价值问题,或者说,我们可以对价值问题进行实证的研究。
其三,法学不仅有科学意义上的方法,还有技术意义上的方法。因为法学不仅研究规范的正当与否,不仅研究法律的历史与常态和实际社会效果,即法学不仅仅是认识(分析也是认识)与建构规则,不仅仅是发现真理,描述实在。一句话,法学不仅是科学,还是一门指引人们行为的手册,是一门技术。[11]它源于法律问题的特殊性。因为法律是一个关涉人际关系的高度职业化的知识体系,这个知识体系的最终目的是从事法律实践或影响法律实践。法律实践是一种特殊的实践,它的目的在于善,这就需要有一套追求善的特殊技术。由此决定了法学特殊的方法:法律实践的方法、法律操作的方法。这一方法不同于前面所说的价值评价的方法与实证的方法。实证方法和价值评价方法都是认识的方法,实证的目的在于正确描述法律,在于认识法律是什么,法律怎么样;价值评价的方法在于寻找良法的标准,在于认识善,在于认识应然的法。作为技术的方法是实践的,是从事法律事务的方法。这已越出了传统方法论的范围。作为技术的方法包括与立法行为、行政行为、司法行为相关的方法,以及其他法实践行为的方法,这里的方法表现为在相关领域中追求善的规范。例如:立法方法、法解释方法、法规范选择方法、法事实认定方法、法推理方法、法辩论方法,甚至合同的制作方法、法律的起草方法等等。
其四,方法论是法学的重要内容。由于法学的方法不同于其他学科的方法,也由于方法在法学中的特殊地位,方法学问就成为法学的重要组成部分。有的学者将法学分为法哲学、法历史哲学和法学方法论,这是很有见地的。
上述法学方法可以一分为二:作为科学的方法和作为技术的方法。如果从方法问题的抽象性程度来划分,法学方法问题可以分为三个层面:首先是作为方法论的方法,这是方法本身的学问,或关于方法的方法。它研究方法问题和法学方法的一般知识,研究方法的本体问题,研究自然科学方法和社会科学方法的异同,研究在追求真理的道路上何种方法是不可取的,研究方法宽容的哲理,研究法学方法的内容与特点,等等。二是理论研究使用的具体方法以及规范,或作为科学的方法。这一层面上的方法包括实证分析和价值评价两种,以及这两种方法的综合运用或延伸———比较方法。三是法律实践的方法,或作为技术的法律方法。
总之,法学是一门十分特殊的学问,它是以规范科学为主干的一个知识体系,它又兼有社会科学的内容,甚至有自然科学的内容(例如,法医学就属于医学,侦查学有许多物理学和化学的成分,法律逻辑则属于逻辑学)。这一跨学科的属性决定了法学方法的多元。规范科学的特性决定了它的主要方法是价值评价方法。法学还是介于科学和技术之间的一门学问,因此法学的方法除了科学意义上的方法以外,还有技术意义上的方法,而且法学方法可以说主要是指技术意义上的方法。因此,方法论在法学中占有特别重要的地位。从这个意义上说,法学方法论是法学的中心内容之一。如果说近代法学的任务在于建构合理的规范,重塑法律的精神,其核心在于法律本体论和法律价值论的话,那么,现代法学的首要任务就在于这一价值的实现。因此,现代法学的核心就在于方法论。这从西方法学的方法论转向中可以得到确证
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[①] 郭仁孚.曼汉与康乐勒在意识形态研究上的突破与贡献[J].东昊政治学报,2002,(14)
[②] 马克斯·韦伯.学术与政治[M].冯克利,译.上海:三联书店,1998.33.
[③] 陈独秀.科学与人生观序[J].新青年,1923,(3).
[④] 笔者在香港中央图书馆看到,其图书分类中,与socialscience相对称的是puescience,可见,英美的科学观是狭义的,只是指自然科学"这与德国人不同"德国人的科学包括社会科学在内"国人正统的科学观来自德国,自由主义者的科学观则来自英美"
湘西自治州人民政府关于印发《湘西自治州扩大养老保险覆盖面暂行办法》的通知
湖南省湘西土家族苗族自治州人民政府
湘西土家族苗族自治州人民政府文件
州政发 [2004] 4号
湘西自治州人民政府关于印发《湘西自治州扩大养老保险覆盖面暂行办法》的通知
各县市人民政府，州政府各局委、各直属机构：
《湘西自治州扩大养老保险覆盖面暂行办法》已经州人民政府研究同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。
二OO四年三月五日
湘西自治州扩大养老保险覆盖面暂行办法
第一章 总 则
第一条 为加快我州基本养老保险事业的发展，顺应国有企业改革，实现基本养老保险广覆盖，确保城镇从业人员老有所养，根据上级有关规定，结合我州实际，制定本办法。
第二条 各县市人民政府要高度重视企业养老保险扩面工作，加强对养老保险工作的领导，确保本辖区内各类用人单位和从业人员参加企业养老保险。各级劳动保障部门对养老保险扩面工作，要制订措施，落到实处。
第三条 本办法适用于本州境内城镇所有用人单位和从业人员。
第二章 养老保险扩面
第四条 扩面对象。下列用人单位及从业人员（以下简称用人单位和从业人员）必须参加社会基本养老保险，参保人依法享受基本养老保险待遇。
（一）城镇所有用人单位及其从业人员（含户口关系在农村的城镇务工人员），包括各类企业、中介服务机构和个体工商户。
（二）在机关事业单位从业，未参加机关事业单位养老保险的人员。
（三）自谋职业和采取灵活方式就业人员。
第五条 基本养老保险费的缴纳。
（一)缴费基数及比例。
1、用人单位按其从业人员个人缴费工资基数总和的20%缴纳基本养老保险费。
2、单位从业人员按本人缴费工资基数的8%缴纳基本养老保险费。
3、非单位从业人员按本人缴费工资基数的28%缴纳养老保险费。
4、单位从业人员，以上年度本人月实际平均工资收入作为个人缴费工资基数，没有上年度月平均工资的，以本人当期的实际月平均工资收入作为个人缴费基数，本人月平均工资收入低于全州上年度最低工资的，按全州上年度最低工资为缴费基数，超过全省上年度职工月平均工资300%的部分不计算缴费基数。
5、非单位从业人员的缴费工资基数，可在全省上年度职工月平均工资的300%和全州最低工资之间自行确定。
（二）基本养老保险关系的建立。用人单位须持工商营业执照到当地养老保险经办机构办理社会保险登记手续，为本单位从业人员办理养老保险参保手续。个体参保人员须持本人身份证或户口登记薄到所在地养老保险经办机构办理养老保险参保手续。经办机构必须及时将参保个人基本情况及缴纳基本养老保险费的信息输入电脑，按规定记录个人帐户，打印个人帐户卡，并在每年的5月份将个人帐户卡及时发放给参保对象。初次参保的单位，可由养老保险经办机构上门服务，也可直接到经办机构办理参加基本养老保险的相关手续。
（三）养老保险费的缴纳。用人单位必须与其从业人员签订劳动合同，参加社会保险，按月缴纳养老保险费，从业人员应缴纳的养老保险费由用人单位代扣代缴。非单位从业人员可按季、半年缴纳，也可一年一次缴纳。每年的4月至次年的3月份为一个缴费年度，逾期不缴纳的，除补缴本息外，按日加收应缴额2‰的滞纳金。
第六条 基本养老保险待遇的计发。
（一）参保对象男年满60周岁，女年满55周岁，缴费年限累计满15年以上的，可按月领取基本养老金；缴费年限累计不满15年的，养老待遇分段计算，一次性支付给本人，即：有用人单位缴费时段的个人帐户全部储存额与无用人单位时段参保本人缴费总额之和，一次性支付给本人，同时终止养老保险关系。
（二）用人单位招用户口关系在农村的职工，必须按规定与其签订劳动合同，并参加城镇企业职工基本养老保险。当职工与用人单位终止或解除劳动关系后，由社会保险经办机构保留其养老保险关系，保管其个人帐户并计息。凡重新就业的，应接续或转移养老保险关系。根据职工本人申请，也可将其个人帐户的个人缴费部分一次性支付给本人，同时终止养老保险关系。
第七条 特殊情况下个人帐户的处理。
（一）参保对象在未达到领取基本养老金年龄前死亡的，其基本养老保险基金继承额分段计算，累计继承。有用人单位缴费时段，继承额为个人帐户中的个人缴费部分，无用人单位缴费的时段，继承额为参保人本人缴费总额。
（二）退休人员死亡后，其个人帐户的继承按湘政发[1997]43号文件规定执行。即：其个人帐户储存额尚未领取或未领取完的，其中的个人缴费部分可由其法定继承人一次性领取。
第八条 基本养老金的计发实行保底。
参保职工符合按月领取基本养老金条件的，审批退休时计发的月基本养老金低于全州最低工资80%的，按80%发给。往后，若上级出台规定从其规定。
第九条 职责划分。
（一）扩面新增的参保对象应缴的养老保险费由地税部门代征，所征的养老保险费应及时划入指定的财政专户；原已参保的企业及参保人员应缴的养老保险费仍由劳动保障部门社保经办机构征收。
（二）吉首地区未参保的各类用人单位（含个体工商户），在州工商行政管理部门注册登记的，纳入州本级养老保险参保范围；在市工商行政管理部门注册登记的，纳入市养老保险参保范围。参保人员在州、市参保范围内交叉就业的，或参保单位变更注册登记的，其基本养老保险关系原则上不转移。自谋职业和灵活方式就业人员参保可在州、市之间自主选择。
（三）工商、交管、公安、民营企业管理等部门要积极配合征缴机构做好对各类企业和从业人员基本养老保险费的征缴工作。
第三章 国有企业改制破产后职工基本养老保险续保
第十条 用人单位与职工解除劳动关系后15日内，须持与职工解除劳动关系的相关文件资料和职工身份证复印件到当地养老保险经办机构统一办理续保登记手续。
第十一条 职工身份置换后，原养老保险关系予以保留，今后无论采取何种方式就业都必须继续参加养老保险，缴纳养老保险费。到单位重新再就业的，由用人单位为其继续缴纳；自谋职业和采取灵活方式就业的，由参保职工本人到保留其养老保险关系的养老保险经办机构缴纳。
第十二条 养老保险经办机构要及时掌握身份置换职工的基本情况及就业信息，积极宣传养老保险政策。
第十三条 具备申领社会保险补贴的用人单位可按《湖南省下岗失业人员再就业社会保险补贴暂行办法》（湘劳社发〔2003〕69号）的规定享受社会保险补贴。
第四章 基本养老保险费的征缴和清欠
第十四条 各县市人民政府要加强对企业养老保险工作的领导，采取有效措施，加大企业养老保险费的征缴和清欠力度。
第十五条 参加基本养老保险的企业必须切实履行缴费义务，依法按时、足额缴纳养老保险费。任何企业不得以各种理由拖欠或拒缴养老保险费。
第十六条 各级劳动保障部门要强化劳动监察手段，严格执行《社会保险费征缴条例》。对有缴费能力而拒缴或长期拖欠养老保险费的企业，要依法实施强制征缴。
第五章 附 则
第十七条 违反本暂行办法，由劳动保障行政部门依照有关规定进行处罚。
第十八条 本暂行办法由州劳动和社会保障局负责解释。
第十九条 本暂行办法自2004年1月1日起执行。
