沈阳市国民经济和社会发展计划审批监督条例

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专利侵权损害赔偿的要件及其举证责任
--以《侵权责任法》为切入点

关键词: 专利侵权赔偿 要件 举证责任
内容提要: 专利侵权领域的证明责任分配已成为学界和实务的焦点和难点之一，专利侵权损害赔偿诉讼举证责任的整体研究并不多见。要产生专利侵权损害赔偿请求权，至少须满足侵权人的过错、侵害专利权的事实、损害事实、因果关系四个要件。在举证责任分配上，原告应当对创设请求权基础的法律规范的事实要件承担证明责任，而被告对权利妨碍、权利消灭和权利受制规范的事实要件承担证明责任。专利侵权损害赔偿请求权各构成要件事实的证明，应根据专利权及专利侵权的特点，依据《专利法》等实体法的规定具体确定。


在民事实体法领域，实体法规范既是行为规范，也是裁判规范，因此，举证责任分配及要件事实理论已愈来愈受到学界和实务界的关注。[1]审判实务中，证明责任的分配对于判决结论所构成的影响毋庸置疑。具体到专利侵权领域，证明责任的分配成为诉讼争点的典型案件也日益增多，[2]学界也多有研究。但目前的研究多集中于新产品制造方法专利侵权诉讼中的举证责任分配，[3]对于专利侵权损害赔偿诉讼举证责任的整体研究并不多见。虽然也有人对专利侵权诉讼的举证责任作了一定的研究，[4]但其研究较为简略。而且，随着《专利法》的多次修改、《侵权责任法》的出台以及相关司法解释的跟进，结合立法及司法实践的变化对此作出深入研究已日显必要。

一、专利侵权损害赔偿责任构成要件之剖析

《专利法》第七章“专利权的保护”中并没有像《著作权法》第47条一样具体列举侵权行为的类型和法律效果，并未对专利侵权责任及损害赔偿请求权的构成要件作出规定。《专利法》只是在第60条规定“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权”。该条只是规定了专利侵权的定义，并未对专利侵权的法律效果做出完整规定，属于不完全性规范。[5]因此，只能利用一般法与特别法关系的法理，依据侵权责任的一般条款作出解读，对其加以补充解释。其中，2010年实施的《侵权责任法》是最为重要的法律规范之一。[6]

《侵权责任法》第2条第1款规定:“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”。该条第2款规定的“民事权益”中明确列举了“专利权”。据此，专利侵权当属于《侵权责任法》的涵盖范围。关于侵权责任的构成，《侵权责任法》第6条、第7条分别规定了过错责任和无过错责任。依《侵权责任法》第7条的规定，无过错责任要求法定，要对某一案件适用无过错责任，必须是《侵权责任法》或者单行法明确规定该类案件不以过错为承担责任的要件。[7]综观《专利法》，并未有规范规定专利侵权损害赔偿责任为无过错责任，据此，专利侵权损害赔偿责任当为《侵权责任法》第6条规定的过错责任。[8]

《侵权责任法》第6条第2款规定:“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。据此，过错推定亦要求法定。《专利法》也没有如同《日本专利法》第103条一样规定过错推定，[9]因此也不能认为专利侵权损害赔偿中的过错要件实行举证责任倒置。

《侵权责任法》第6条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”结合《侵权责任法》第2条的规定，专利侵权责任应具备过错、权益侵害(侵权行为)、过错与权益侵害之间的因果关系。无论是《侵权责任法》第6条第1款还是《民法通则》第106条第2款，都没有涉及损害要件，这主要是照顾到我国《侵权责任法》中的“侵权责任”还包括了停止侵害、排除妨碍和消除危险等预防性侵权责任方式。在《侵权责任法》中，损害要件规定在第16条、第19条和第22条等条文中。[10]《专利法》第65条规定的“侵权赔偿数额确定”，也在一定程度上涉及了损害这一要件。

结合上述分析，要产生专利侵权损害赔偿请求权，至少须满足以下要件:(1)侵权人的过错;(2)侵害专利权的事实(即，未经许可实施专利;《专利法》第11条、第60条);(3)损害事实;(4)因果关系。须指出的是，关于因果关系，由于《民法通则》第106条第2款和《侵权责任法》第6条都未涉及损害的问题，因此，该因果关系究竟指过错与侵权行为之间的因果关系还是仅指侵权行为与损害事实之间的因果关系，条文本身并不明确。[11]学说上一般认为，侵权损害赔偿中的因果关系要件，指的是损害事实与侵权行为(加害行为)之间的因果关系。[12]

当然，被诉侵权人也拥有各种抗辩的可能。其中，《侵权责任法》第三章及《专利法》都作了相关规定。归纳起来主要有以下几类抗辩:(1)专利权终止的抗辩(《专利法》第五章);(2)合法性抗辩(主要包括许可实施、强制许可实施、《专利法》第69条规定的不视为侵权之情形、《专利法》第70条规定的合法产品来源抗辩等);(3)保护范围抗辩(《专利法》第59条);(4)现有技术抗辩(《专利法》第62条);(5)专利无效抗辩(《专利法》第47条);(6)方法不同的抗辩(《专利法》第61条);(7)诉讼时效抗辩(《专利法》第68条)。

二、专利侵权损害赔偿各要件事实之举证责任

上述要件及抗辩事由的证明责任[13]如何分配，关涉专利权人的利益实现和诉讼各方利益的衡平问题。[14]该问题的澄清，对实体法的适用构成重要的影响，具有广泛的现实意义。

按照举证责任分配所适用的一般性原则，即“有利性原则”，每个当事人都须为对自己有利的法律规范的要件事实要件承担证明责任。因此，原告应当对创设请求权基础的法律规范的事实要件承担证明责任，而被告对权利妨碍、权利消灭和权利受制规范的事实要件承担证明责任。[15]最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“证据规定”)第2条也规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”依据该基本原理，结合《专利法》、《证据规定》、《侵权责任法》等规定，专利侵权损害赔偿各要件事实的证明责任应当做如下分配:

(一)过错要件事实的举证责任

如前所述，我国的专利侵权损害赔偿，并未采纳过错推定，因此，该要件原则上应当由专利权人举证证明。但是，由于作为专利权对象的发明等，多为技术信息，专利权人无法像通常的有体物所有权一样实施占有等物理管理，专利权受侵害时要证明侵权人的过失相当困难。不仅如此，专利权的存在及其内容，都可以通过专利公开制度获得，而实施专利的人多为相关领域的专家。因此，为救济专利权人，日本等国家直接规定其为过错推定，推定侵权人存在过错。[16]考虑到专利权及专利侵权的特点，我国亦可以在将来的法律中明确专利侵权的过错推定。因《侵权责任法》第6条第2款规定了过错推定应遵循法定原则，目前要在专利侵权中采纳过错推定的证明责任分配原则，具有极大的法律障碍。从目前的规范依据来看，可以适当扩张《证据规定》第7条规定的精神，在具体案件中根据案情酌情考虑举证责任倒置。即“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。

(二)专利权侵害事实要件的举证责任

此即未经许可实施专利这一事实的证明责任问题。原则上，该要件也应当由专利权人举证证明。但因“未经许可”属于消极要件事实，理论上言，专利权人难以提出“无”之证据，故其无须举证;若他方当事人以“有”为抗辩，即以“存在许可”为抗辩，则应视为积极事实之主张，而使其负举证责任。[17]因此，专利权人就该事实要件的举证，主要包括两方面的内容:一是举证证明自己为专利权人;二是举证证明对方实施专利的行为侵害了专利权。

要证明自己为专利权人，需要证明就特定的发明存在专利、其专利权人为原告自己。通常可以以专利授权证书等加以证明。另外，因最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《专利若干问题解释》)第1条规定“人民法院应当根据权利人主张的权利要求……确定专利权的保护范围”，因此，专利权人还负有证明其权利要求的证明责任。

举证证明对方实施专利。《专利法》第11条规定了“不得实施其专利”的含义，即“不得为生产经营目的制造、适用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”就此等事实，专利权人负有举证责任，即证明被告的某一行为符合该条规定的实施行为。以产品方面为例，原告应当举证证明被告实施了某产品的制造、销售等行为，该产品落入所争议的专利权的保护范围之内。若严格按照《专利法》第11条的规定，专利权人还负有证明对方以“以生产经营目的”实施专利。对此，有学者也提出，非以生产经营目的实施专利，在专利侵权案件中属于例外情形，证明责任的合理分配应当是将其作为违法阻却事由对待，即作为权利发生障碍事由对待，由侵权人来证明其实施行为非以生产经营为目的，这样更符合社会生活的实际。[18]

举证证明对方的实施行为侵害了其专利权。根据《专利若干问题解释》第7条的规定，要判定是否构成侵权，应当判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围。该要件事实，属于创设专利侵权损害赔偿请求权规范上的积极要件事实，应当由专利权人负担证明责任。当然，若侵权人抗辩，则应当由其证明未落入保护范围。

当然，关于新产品制造方法发明专利、实用新型专利、外观设计专利，《专利法》第61条作了特别规定。其中，新产品制造方法的专利侵权纠纷，第61条第1款吸收《证据规定》第4条的规定，规定了证明责任倒置。该款规定:“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”这也符合TRIPs协议的最低要求。但是，该条规定的证明责任倒置，也只是部分要件事实的证明责任倒置，而且设有前置条件。据该款规定，要令侵权人承担证明责任，专利权人应当首先证明两点:(1)利用该专利生产的产品为新产品;(2)被告生产的产品与该新产品为同样的产品。当然，因“新产品”的界定存在争议，专利权人要证明其产品为新产品存在相当大的难度，因此有学者建议我国修改法律时采纳美国等国家的立法思路，直接采用TRIPs34条1(b)的规定。[19]

(三)损害事实要件及因果关系要件事实的举证责任

损害数额的确定，与损害事实和因果关系相关。前者涉及损害事实及其评价，后者涉及相当因果关系等损害赔偿范围理论。因此，此处一并讨论。依侵权责任的一般原理，原则上，损害事实和因果关系都应当由原告承担证明责任。但因专利侵权损害数额的确定，具有其特殊性，《专利法》第65条规定了侵权损害赔偿数额的确定。依该条规定，损失额的确定有四种方法:(1)实际损失标准;(2)获利标准;(3)许可使用费标准;(4)法院酌定标准。

实际损失标准，即按照权利人因被侵权受到的实际损失确定。若原告请求按照实际损失赔偿，应当对创设请求权基础的法律规范的事实要件承担证明责任，即应当举证证明:(1)实际损失;(2)所受损失因被侵权而引起，即侵权与损失之间具有因果关系。也就是说，要证明与侵权行为之间存在相当因果关系的损害赔偿范围究竟为何。
广东省深圳市人大常委会


深圳市第五届人民代表大会常务委员会公告（第八十九号）

深圳经济特区性别平等促进条例



　　《深圳经济特区性别平等促进条例》经深圳市第五届人民代表大会常务委员会第十六次会议于2012年6月28日通过，现予公布，自2013年1月1日起施行。



深圳市人民代表大会常务委员会

二○一二年七月十日



深圳经济特区性别平等促进条例

（2012年6月28日深圳市第五届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过）



　　第一条 为了实施男女平等基本国策，促进性别平等，根据法律、行政法规的基本原则，结合深圳经济特区（以下简称特区）实际，制定本条例。

　　第二条 特区性别平等促进工作适用本条例。本条例未作规定的，适用相关法律、法规的规定。

　　第三条 本条例所称性别平等，是指在尊重生理差异基础上男女两性尊严和价值的平等以及机会、权利和责任的平等。

　　第四条 国家机关、企业事业单位、社会团体以及其他组织应当采取必要措施消除性别歧视，给予男女两性同等重视，保障男女两性享有同等机会，获得同等资源，得到同等发展。

　　第五条 本条例所称性别歧视，是指基于性别而作出的任何区别、排斥或者限制，其目的或者后果直接、间接地影响、侵害男女两性平等权益的行为。但下列情形不构成性别歧视：

　　（一）为了加速实现男女两性事实上的平等而采取的暂行特别措施；

　　（二）基于生理原因或者因为怀孕、分娩和哺育，为了保护女性而采取的特别措施；

　　（三）法律、法规规定的其他情形。

　　第六条 本条例由市性别平等促进工作机构负责组织实施。具体机构编制事项由市机构编制部门另行确定。

　　市教育、民政、人力资源和社会保障、文化、卫生和人口计划生育等部门，应当指定专门机构或者建立议事协调机制促进性别平等，研究并组织开展本部门、本系统促进性别平等的具体工作。

　　第七条 市性别平等促进工作机构履行下列职责：

　　（一）定期监测、评估全市性别平等工作情况，发布监测、评估报告；

　　（二）协调相关部门实施社会性别预算、社会性别审计和社会性别统计；

　　（三）对本市涉及性别平等的法规、规章和规范性文件进行社会性别分析或者指导相关单位进行分析；

　　（四）拟定消除性别歧视的政策；

　　（五）受理并按照规定办理有关投诉；

　　（六）法律、法规规定的其他职责。

　　第八条 市人民政府（以下简称市政府）在编制国民经济和社会发展规划时，应当明确促进性别平等的目标和策略。

　　市性别平等促进工作机构可以组织编制市性别平等发展专项规划，经市政府批准后发布并组织实施。

　　第九条 本市劳动就业、社会保障、卫生保健、文化教育、规划建设、民政福利、组织人事、婚姻家庭等方面的法规、规章草案涉及性别平等内容的，起草单位应当征求市性别平等促进工作机构的意见。市性别平等促进工作机构应当就该法规、规章草案对促进性别平等的影响进行研究分析，并出具性别影响分析报告。

　　起草单位应当就性别影响分析报告的采纳情况，书面回复市性别平等促进工作机构。

　　市政府法制工作机构审查市政府各部门的规范性文件时，可以转请市性别平等促进工作机构对该文件进行性别影响分析并出具性别影响分析报告。

　　第十条 本市法规、规章以及规范性文件实施后，市性别平等促进工作机构可以就其对促进性别平等的影响组织评估。

　　评估发现问题的，市性别平等促进工作机构应当向有关部门提出修改建议。

　　第十一条 性别影响分析、评估应当包括以下主要方面：

　　（一）男女两性平等受益，并兼顾某一性别特殊需求；

　　（二）对某一性别可能造成不利的差别对待、限制或者排斥；

　　（三）能够采取的推动消除性别歧视的直接或者间接措施；

　　（四）市性别平等促进工作机构认为必要的其他内容。

　　第十二条 市、区人民代表大会换届选举时，应当做好女性代表候选人的推荐、宣传工作。

　　市、区人民代表大会代表中，应当有适当数量的女性代表，并逐步提高女性代表的比例。

　　第十三条 市、区政府及其有关部门在提供公共服务或者建设公共场所母婴室、公共厕所等公共服务设施时，应当兼顾女性的特殊需求。

　　市性别平等促进工作机构认为公共服务或者公共服务设施没有兼顾女性特殊需求的，可以向有关单位提出予以完善的建议。有关单位应当给予书面答复。

　　第十四条 市教育行政部门应当建立教育内容和教学过程的性别评估机制，在教学环境、教学方式、教学内容等方面促进性别平等，消除教育领域性别歧视。

　　第十五条 建立行业性别平衡制度。

　　市性别平等促进工作机构应当会同市人力资源和社会保障部门，定期发布行业性别比例平衡指导意见，促进男女两性实质平等。

　　第十六条 用人单位在招聘、录用人员时，除国家法律另有规定外，不得设置性别要求，不得以性别、婚姻、生育等为理由拒绝招录某一性别或者提高某一性别的招录标准。但是根据性别比例平衡指导意见以及有关法律、法规的规定对某一性别采取优先、优惠措施的除外。

　　违反前款规定的，由人力资源和社会保障部门责令限期改正；逾期拒不改正的，处三千元以上三万元以下的罚款。

　　第十七条 建立和推行社会性别预算制度。

　　市性别平等促进工作机构应当会同市财政部门制定并发布社会性别预算指导意见，指导各预算单位开展性别预算工作。

　　第十八条 市、区各预算单位应当根据社会性别预算指导意见，充分考虑本部门年度促进性别平等的工作目标、方式，做好相应的预算安排。

　　第十九条 市、区审计部门应当对各预算单位年度促进性别平等的预算执行情况进行审计，出具审计意见；对审计中发现的问题，应当提出处理意见和改进建议，并督促有关部门纠正。

　　第二十条 建立和完善社会性别统计制度。

　　市统计部门应当会同市性别平等促进工作机构建立社会性别统计报表制度。

　　市统计部门应当会同市性别平等促进工作机构发布年度社会性别统计报告。

　　第二十一条 报纸、电台、电视台等媒体应当积极宣传性别平等的法律、法规和政策。

　　广告不得包含性别歧视的内容。

　　广告监督管理机构对发布含有性别歧视内容的广告主、广告经营者、广告发布者依照《中华人民共和国广告法》的有关规定予以处罚。

　　广告审查机关对含有性别歧视内容的广告做出审查批准决定的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分。

　　第二十二条 市性别平等促进工作机构应当定期发布反性骚扰行为指南，指导国家机关、企业事业单位、社会团体以及其他组织预防、制止性骚扰。

　　第二十三条 用人单位应当采取措施预防、制止性骚扰，并对职工进行反性骚扰的教育。

　　对违背他人意愿，利用职务、雇佣或者其他便利条件，明示或者暗示使用具有性内容或者与性有关的行为、语言、文字、图像，电子信息等形式，作为录用、晋升、报酬、奖励等利益交换条件实施性骚扰的，用人单位应当及时制止、处理。职工也可以向有关单位投诉、举报，有关单位应当及时采取措施予以处理。

　　第二十四条 禁止对家庭成员实施暴力。

　　对正在实施的家庭暴力，公安机关接到报警后，应当及时出警制止，依法处理。

　　家庭暴力受害人可以根据有关规定，向人民法院申请人身安全保护裁定，由公安机关协助执行。

　　第二十五条 家庭暴力受害人可以向公安、民政、妇女联合会、性别平等促进工作机构等单位申请临时庇护。

　　市性别平等促进工作机构应当根据需要，会同市公安、司法行政、卫生、民政、妇女联合会等有关单位建立工作协调机制，为接受庇护的受害人提供法律援助、医疗救治、心理咨询等服务。

　　第二十六条 国家机关、企业事业单位、社会团体以及其他组织未履行本条例规定职责的，市性别平等促进工作机构可以提出整改意见；拒不改正的，市性别平等促进工作机构可以就有关单位履职情况向社会公布。

　　第二十七条 申请获得或者已经获得市、区政府或者政府部门授予荣誉称号的单位，违反本条例规定情节严重的，市性别平等促进工作机构可以提请主管部门驳回申请、撤销其荣誉称号。

　　第二十八条 对是否构成性别歧视发生争议的，当事人可以向市性别平等促进工作机构提出申请，市性别平等促进工作机构应当就是否构成性别歧视出具意见。

　　第二十九条 当事人认为遭受性骚扰或者性别歧视，其合法权益受到侵害的，可以向有关主管机关投诉，也可以依法向人民法院提起诉讼。性别平等促进工作机构可以协助遭受性骚扰或者性别歧视的当事人依法向人民法院提起诉讼。

　　实施性骚扰或者性别歧视情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第三十条 市性别平等促进工作机构可以会同有关部门根据本条例制定具体实施办法。

　　相关部门应当自本条例实施之日起六个月内对本条例规定的罚款幅度制定具体实施标准。

　　第三十一条 本条例自2013年1月1日起施行。