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试论轮奸案中的既遂和未遂问题

李 荔


在我国刑法及司法解释中，轮奸从来不是一个独立的罪名，而是强奸罪的一个重要的法定量刑情节。但对于轮奸案中的各被告人是否应划分强奸既遂与未遂的问题，在司法实践中，各法院的做法不尽相同。有的认为轮奸犯罪不存在既遂与未遂之分，只要各被告人中有一人强奸得逞，则不论他人是否得逞，所有共犯都应当对全案负责，均按犯罪既遂论处；也有的认为，轮奸犯罪中应当以强奸是否得逞来划分犯罪既遂与未遂。笔者同意后一种观点，具体意见阐述如下：
一、“轮奸”是共同犯罪的一种特殊形式
上述第一种观点的法理依据在于共同犯罪理论。但与其他犯罪不同的是，轮奸属于共同犯罪，但轮奸又不同于一般的共同犯罪，轮奸犯罪中对犯罪构成的要求与一般共同犯罪不同。按照刑法通说，共同犯罪当然要求有共同行为。“行为”指的是犯罪行为，“共同行为”不仅指各被告人都实施了属于同一犯罪构成的行为，而且各被告人的行为在共同犯罪故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成一个有机联系的整体。对结果犯而言，一个共犯的行为造成了该犯罪结果的发生，整个犯罪就构成了既遂，各被告人均应负犯罪既遂的刑事责任；而对于行为犯而言，如脱逃、强奸犯罪，各共犯的行为具有独立性，一个实行犯的既遂或未遂，并不意味着其他实行犯的既遂或未遂。具体到轮奸犯罪而言，强奸罪的实行行为是一种典型的复合行为，即包括制服被害人的强制行为和奸淫行为。各被告人在与被害人强行发生性关系前的准备阶段行为（包括暴力、胁迫、麻醉、用酒灌醉等强制行为）完全符合“共同行为”的特征，但其后分别与被害人发生性关系的行为，则具有独立性、不可替代性，因此，在轮奸犯罪中，各被告人的全部行为并不完全符合“共同行为”的特征，不能用一般共同犯罪的理论评价轮奸犯罪。各共犯只有自己的行为符合了具体犯罪的构成，才成立犯罪的既遂。而一般共同强奸犯罪对犯罪构成的要求并没有如此严格，它主要强调主观故意。只要有一人实施了强奸行为，其他人主观上具有强奸的故意，即可构成强奸共犯。况且，刑罚对“一般共同犯罪”的量刑并无特别的规定，但对于“轮奸”犯罪却规定了加重的法定刑，因此不能简单地运用“共同犯罪”理论对轮奸犯罪中的完成形态加以分析。
二、不认定轮奸犯罪存在“未遂”情节有违“罪刑相适应”的刑法原则。
众所周知，轮奸犯罪的社会危害性比一般共同强奸犯罪的社会危害性更大，对被害人身心健康的伤害也更大，有着更为严重的社会危害性，故立法把“轮奸”作为强奸罪的加重处罚情节，规定了更为严厉的法定刑。但如果将“轮奸”视为普通的共同犯罪，那么只要二人以上共同实施强奸行为，即使有被告人未得逞，也将构成“轮奸”（既遂），在这种情况下，被害人所受到的身心伤害与一般共同强奸犯罪相比，并没有明显的差别，被告人却将因此受到更为严厉的刑罚，因此，如果不承认“轮奸犯罪” 存在既遂与未遂之分，在司法实践中可能出现“轻罪重判”的结果，这显然与立法本意不相符合。以下通过具体案例予以说明：
[案例一] 甲男、乙男共谋强奸丙女，遂于某日傍晚将丙女诱骗至甲男家中，二人以轻微暴力及胁迫手段使丙女就范，丙女遂答应二人轮流去卧室与之发生性关系，于是，甲男先行在卧室与丙女发生性关系，随后甲男出来，乙男进卧室，但因丙女有反抗行为未能与之发生性关系。后案发；
[案例二] 丁男预谋强奸丙女，遂于某日傍晚将丙女诱骗至家中以轻微暴力及胁迫手段使丙女就范，并与之发生性关系。事毕后，戊男来找丁男发现此事，遂以让丁男去外面买烟为借口将其支走，在丁男家中强行与丙女发生了性关系。后丙女报案。
上述二案例中，甲男、乙男、丁男、戊男均构成强奸罪是毋庸置疑的，考察上述各被告人的行为，甲男、丁男、戊男的犯罪行为明显要比乙男的犯罪行为更具有社会危害性，对受害人的身心伤害也更严重，但在量刑上，按照前述的两种意见分别处理，结果就大相径庭。如果按照第一种意见，不认定[案例一]中乙男属未遂，则对其和甲男应适用《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项所规定的“二人以上轮奸的”，在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑幅度内量刑。而[案例二]中二被告人也是既遂，对其应适用《刑法》第二百三十六条第一款，如果上述各被告人均没有其他的法定从轻、减轻、免除处罚的情节，乙男所受到的刑罚必然要重于丁男、戊男。实践中很容易使被告人及亲属产生以下想法：强奸不成反而比强奸成的要判的重。出现这种结果，显然不是我国刑法所希望的。但是乙男如能按第二种意见处理，被认定为未遂，则其具有法定从轻、减轻的情节，其所受到的刑罚可能轻于丁男、戊男，而且在比甲男比较时，也有明确的法律依据对其判处更轻的刑罚，这更符合“罪刑相适应”的刑法原则，也更利于罪犯的改造及预防犯罪。
三、从文义解释角度看，刑法并未要求“轮奸”中各被告人均符合既遂情节。
应当如何来理解《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项规定的轮奸情节呢？是否只要认定案件性质属于轮奸则各被告人均属既遂的情节呢？《刑法》第二百三十六条第三款条文的具体表述是这样的：……强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（四）二人以上轮奸的；从该条文的语意上，我们看不出轮奸必须符合两人以上的行为人轮流强奸妇女，且行为人既遂的构成条件。也就是说，在认定被告人构成轮奸情节的同时，并不否认存在未遂情节。
实践中有意见认为：轮奸不是一种独立的犯罪。只有对独立的犯罪而言，存在犯罪的既遂、未遂等不同的完成形态。轮奸行为是强奸犯罪中的一种加重处罚情节，量刑情节只有成立与否的问题，不存在既遂、未遂等形态的问题，因此，轮奸犯罪没有未遂犯。但应当注意，轮奸这一量刑情节是由二个以上的行为人先后实施的强奸行为组合而成的，对于各行为人而言，本人的犯罪行为自然存在既遂或未遂的形态问题。这样可以正确地解决对各被告人的量刑。
上述观点可按如下表达方式具体地反映在判决中，即被告人犯强奸罪（未遂），根据《刑法》第二十三条、第二百三十六条第三款第（四）项之规定，判处……。这样既符合法律规定，又可根据被告人行为的社会危害性及对被害人的身心侵害程度正确量刑，从而做到“不枉不纵”。
综上，对轮奸犯罪中各被告人划分既遂或未遂符合刑法规定，也符合“罪刑相适应”的原则，同时可以体现主客观相统一的原则，正确对罪犯量刑，防止处罚过重。

甘肃省肃北蒙古族自治县位于我省河西走廊西段的南北侧，是一个以蒙古族为主体民族的自治县。随着改革的不断深入,经济社会的不断发展，少数民族地区基层检察机关应当充分认清形势，正确审视工作中的薄弱环节，面对新形势，努力寻求突破与提高，彰显地方特色，才能给工作注入生机与活力，使少数民族地区检察事业跟上时代的步伐，发挥其应有的作用。在此，笔者结合本地检察工作实际，就如何推动少数民族地区检察工作创新发展，促进和谐社会建设作浅显的探究。
一、民族地区检察机关面临的形势和挑战
（一）党和人民对检察机关的期盼越来越高。随着我国民主法治化建设的不断深入，人民群众的法制观念日益增强，对检察机关提出了更高、更新的要求。检察机关只有用科学发展观统揽、检验和衡量检察工作，不断增强政治意识、责任意识和大局意识，端正执法思想，转变执法理念，真正做到权为民所用、情为民所系、利为民所谋，才能不辜负党和人民的希望和重托，努力让党和人民满意。
（二）形势的发展对检察机关的要求越来越高。 稳定的社会环境是人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题，也是在新形势下，检察机关履行职能，促进地方经济发展，保障和改善民生的挑战，为此，如何立足检察职能，更好提供强有力的司法保障，已成为当前检察机关特别是民族基层检察院应当致力思考并勇于实践的重要课题。
（三）维护和谐稳定的社会环境对检察机关的要求越来越高。经过近几年的“严打”斗争和集中整治，少数民族地区的治安形势大为改观。但当前影响民族地区稳定的因素不容乐观，治安形势仍然严峻。近年来随着肃北经济发展提速，流动人口大副涌入，刑事案件有所抬头，“两抢一盗”等多发性侵财犯罪案件居高不下，在一些偏远乡镇还有较大幅度反弹；职务犯罪也日渐呈现出高智能犯罪、集团犯罪的趋势；司法不公问题在一定范围依然存在，引发不和谐问题的消极因素仍然大量存在，发生在城镇乡村的主要涉及群众切身利益的退木还草，土地承包，拆迁安置，土地征用补偿，就业安置，矿山纠纷及生态保护之间的矛盾纠纷较多，有激化的可能，所以说影响和谐稳定的因素任然存在，切不可掉以轻心。
二、民族地区检察机关发展的瓶颈与制约因素
（一）检察机关基础业务薄弱。主要突出的问题是少数民族地区检察机关有相当数量的干警公正、高效监督意识不强，监督水平不高，监督手段不多，监督力度不够，严重制约了诉讼监督工作的开展；职务犯罪查处力度不够，侦查水平低，科技含量少，惩治腐败工作徘徊不前。
（二）人才短缺。缺乏侦查、公诉、计算机方面的专业人才，由于受地方条件限制，引进高学历的法律专业人才十分困难；肃北县院现有编制19名，实有人数15名，虽然近五年来每年都有招录人员进入，但由于自然条件艰苦，每年都有流出人员，尤其是高素质人才进不来，留不住，具有办案资格人员逐年减少，办案力量严重不足。
（三）队伍整体素能不高。干警的文化专业结构不合理，肃北县院目前只有1名全日制本科毕业生，其他大多干警原有文化基础较差，没有系统受过专业技能教育。而进行多年的学历教育旨在拿文凭，文凭与水平之间存在较大差距，由于缺乏系统的专业培训，没有进行正规有效的教育和引导，导致执法手段单一，执法方法比较简单，经验化现象突出；个别干警思想空虚，不思进取，安于现状，不求有功，但求无过，工作业绩平庸。
（四）管理机制不规范。在队伍管理、机关建设等方面仍然沿用行政管理模式，缺乏与检察官法相配套的改革措施；在办案、监督制约方面的运行过程中，人的主观因素较重，随意性较大，缺乏一套科学、严谨的规范化管理机制。
（五）基层检察机关保障不够有力。目前检察机关实行“双重领导”的领导体制和“分灶吃饭”的财政体制，作为少数民族地区基层检察机关来讲，一方面严格要求不能吃“杂粮”，而另一方面又不能保证吃饱“皇粮”。办公条件差，装备落后，办案经费困难的现象十分突出。干警政治生活待遇落实差，不少中层干部因为受职数限制，无法解决职级待遇，与经历相似的其他行政干部相比职级待遇福利收入差了一截，影响了他们工作的积极性和主动性。
三、民族地区检察工作创新发展的思路
按照“工作要有新思路、改革要有新举措、队伍要有新气象、管理要有新手段”的要求，立足于本地工作实际，勇于面对机遇 和挑战，有针对性地采取强硬措施，克服各种制约因素，着力实现工作的创新与发展。
（一）找准工作重心。院领导班子特别是检察长要带好头，增强履职能力、服务全党大局的政治责任感，以“不须扬鞭自奋蹄”的工作热情，把心思放到干实事，抓落实，解决实际问题上，要针对自身工作中存在的问题寻找对策，高起点定位，高标准要求，从中理出既符合检察工作发展规律又适合本院工作实际并富有创新精神的工作思路，从而在全院构筑凝心聚力、开拓创新的工作平台。
（二）创出工作特色和品牌。将上级院的精神同本地工作有机结合起来，认真分析工作现状，在影响和制约发展的关节上做文章，寻求工作的突破与提高。肃北县院虽然院小案少，但按照“一院一优，一院一特”的工作原则，劣势也可以变为优势，做到业务工作的进步要在工作力度、办案质量上有所体现，要有几项工作取得明显进步，各业务条线的工作要有一到两个方面取得明显进步，在全市检察系统位次前移，争取使一两项检察工作在全市、全省乃至全国检察系统有影响力。如案件质量是检察工作的生命线，是涉及到检察工作的整体、检察事业的全局的问题，我们可以针对案件较少的实际，在案件质量上下功夫，确保案件准确率100%，使所办理的每起案件捕的准，诉的出，判的了，成为“铁案”，经得起历史的检验。近年来，我们在队伍建设、检务保障、科技信息化、基础设施建设等方面工作成绩显著，得到了县委和上级院的肯定，获得了不少荣誉，在这方面还有大量的潜力可挖。民族地区检察院只有结合本院实际，倾注心力“抓亮点、创特色、塑品牌、重效果”，使强项更优、弱项变强，以点带面，以难带易，推动业务亮点的树立，才能带动全院各项工作迈上新的台阶。
（三）全面实行规范化管理机制。规范化管理对于确保检察机关正确履行法律监督职能，有力维护社会稳定，树立严肃的执法权威和执法形象具有十分重要的意义和作用。民族地区的检察机关一定要审时度势，在管理方法上创新，以管理促队伍，以管理促办案，以管理促效率。一是要把制度建设作为开展正规化管理活动的重要环节，对现有的各项管理制度进行全面的检查和总结，该坚持的要坚持，该修订的要修订，该完善的要完善，并针对当前检察队伍中存在的突出问题，制定一些行之有效的制度，努力形成对检察队伍实行正规化管理的制度体系。要着力抓好制度的落实，坚持用制度管人管事管案管权，努力把规章制度转化为工作秩序。二是要认真抓好工作目标推进工作。要从工作实际出发，以上级院下发的绩效考核办法为主体，进一步深化工作目标考评制度，制定和完善具体的考评内容、考评标准和科学的考评办法，坚持日常考评和定期考评相结合，将考评结果作为评价检察干警工作的重要标准和提级任职的重要依据。三是要切实加强队伍作风建设，完善监督制约机制，健全检察干警执法档案和廉政档案，加强对检察干警执法活动和廉政勤政的监督管理，加强对干警执行工作纪律的考核。四是要通过认真总结近几年检察改革的基本经验，吸取先进兄弟县市院好的做法，对现有的工作模式、运行机制全面认真加以审视，从办案工作、队伍管理、机关建设、监督制约和保障机制六个方面进行规范化建设，从而全面增强检察工作的活力和发展后劲，提高工作质量和效率，提升各项工作的层次和水平。
（四）提高队伍的整体素能和管理水平。牢固树立“建院先育人”的思想，切实把创建“学习型”活动纳入重要议事日程，加大对教育培训的投入力度，积极开展创建“学习型”活动，通过强化岗位培训、岗位轮换等方式培养专业骨干和一专多能的人才。充分调动现有人才的工作积极性和创造性，最大限度地盘活人力资源，使不同的人才在绩效管理体系中合理流动，最终与最适合的岗位相匹配。提高“人才资源”的管理水平，认真总结和完善竞争上岗和双向选择机制，选好用好人才，增强干部队伍管理的活力，最大限度的发挥现有人才资源的整体效能。
（五）切实转变工作作风。对检察实践中遇到的共性、疑难和热点问题进行专项调研和科学总结，把感性的实践经验上升到理性的科学思维。领导干部要率先垂范，要求干警做到的，自己带头做到，切实把思想工作寓教于平时，寓教于经常，在全院创造一种相互信任的氛围。同时，一方面提倡艰苦奋斗的精神，引导干警把艰苦奋斗等革命传统渗透到学习和工作中去，另一方面在对干警进行思想教育，提倡奉献的同时，也应充分考虑工作条件的改善，努力创造条件，解决存在的实际问题，充分调动干警的工作积极性。
（六）改革经费管理体制。积极建议在现有管理体制上建立最低检察经费保障机制，即采取“条块结合”的办法：地方保一块，上级检察机关补一点。具体讲人头经费、办公经费由地方财政负担，但要保证检察经费预算在上年实际支出数的基础上，其增涨幅度高于地方财政收入的增涨幅度。省级院要提高对少数民族地区检察机关的办案补助和装备补助经费标准。
（七）积极争取关心与支持。紧紧依靠党委领导和人大的监督，积极争取政府和上级检察机关的支持，是检察工作排除干扰，顺利开展工作的重要保障。要认真听取党委、人大的指示和要求，广泛征求政府、政协及社会各界的意见，倾听人民群众的呼声和要求，诚恳地接受人民群众的监督，切实把人民群众的意见落实到执法活动中，正视过去工作中存在的一切问题，以闻过则喜、闻过改之的态度，加强和改进检察工作。

作者：斯琴巴依尔，甘肃省肃北县人民检察院，党组书记、检察长。