热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

借不动产征收乱象看中国法治之路/吕国华

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 05:00:13  浏览:9723   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
  几十年来,十几年来,几年来,不动产征收在加速进行着,越来越多的人离开了赖以生存的家园。有的在城市的另一个角落安营扎寨;有的携妻带子,从此漂泊他乡;有的走上了上访的漫漫长途,一次次被遣返故地,又一次次义无反顾地踏上北上之路;还有从房顶上跌落的,被推土机碾过的,点火自焚的,一个个遍体鳞伤,甚至从此阴阳两隔;有的工业园区和开发区圈地种草,荒芜多年,居民小区成了无人居住的鬼屋,城市新区成为空城。房屋征收和土地征收的确给中国的经济增长作出了贡献,提高了中国的城市化率,但也让中国经济背上了沉重的负担,泡沫蔓延,甚至积重难返。房屋征收和土地征收让很多人从此生活得更幸福,也让很多人生活得更凄苦,更悲惨甚至更没有尊严。征收改变了无数人的命运,有的向好,有的向坏,有欢笑,也有恸哭。作为一个长期从事不动产征收领域法律服务工作的法律人,对此情此景,更是历历在目,感同身受。当代中国,征收乱象频出,究其原因,既有征收制度有待完善的表面因素,也有法治尚未到来的深层次原因,更有盘根错节的历史和社会因素。
  借不动产征收乱象看中国法治之路。不动产征收的三个主要环节即为什么要征收、谁来征收和如何征收,均缺乏法治的制约,导致不动产征收乱象频出。
  为什么要征收我们的房子和土地,我们或者世代居住在这里,或者刚刚买了商品房准备在此安居乐业,突然有一天被告知这里要拆了或者一大早醒来发现墙壁上写着一个被圈起来的“拆”。地方政府在这个时候会异口同声地说,是为了发展经济,为了改善城市环境,为了提升居民生活质量,总之,为了法律上规定的公共利益。几乎没有哪个地方政府说,是为了开发商赚钱,为了增加政府财政收入,为了中饱官员私囊的。在为什么征收这个环节上,中国的立法机关长期以来保持缄默,甚至懒得对自己制定的法律条文上的公共利益这个概念作出任何解释。他们一方面抱怨层出不穷的访民扰乱了社会秩序,忙于出台一部又一部管控社会秩序的法律;另一方面对各级政府制造的征收乱象的深层次原因不理不睬,甚至有纵容之嫌,对规范集体土地征收的土地管理法修改草案迟迟未审查通过就是再好不过的例证。当北大五学者和北京的吕国华律师上书全国人大常委会,要求审查《城市房屋拆迁管理条例》并撤销之时,全国人大常委会保持缄默,给了国务院自行废止该条例并出台新条例的机会。国务院借着出台新条例的机会,不但无视立法法的规定,无视征收非国有财产必须由法律规定的条文,而且越粗代庖,解释了全国人大常委会长期以来应当解释而没有解释的公共利益这个法律概念,为其划定了内涵和外延。遗憾的是,中央政府对公共利益的规定过于宽泛,给那些有着政绩和财政冲动的地方政府留下了随意发挥的空间。只要是政府参与的开发,都是为了公共利益;只要是政府启动的项目,都是为了公共利益。被征收人在这个环节几乎没有任何权利,他们没有机会,也没有舞台在是否属于公共利益的问题上与政府博弈。当政府下了征收决定、补偿决定之后,他们才得以在法庭上就征收是否为了公共利益发表自己的意见。而这个时候,往往木已成舟,绝大部分人在政府规定的时间内基于这样那样的原因已经搬迁了,只有极少数人可能走上诉讼之路。这个时候,行政对司法的干预这个长期以来的弊端往往暴露无遗。绝大多数司法机关会选择为政府的征收决定背书,以判决的形式支持政府的征收决定,以判决的形式认定征收项目是为了公共利益。即使政府作出的决定明显违法,司法机关也会以撤销政府决定会造成更大损失从而危害公共利益这样的说辞,驳回维权者的诉讼请求;或者简单确认被诉行为违法责令其采取补救措施而已,无视维权者利益遭受的种种伤害。此时,深受征收之害的被征收人,在被行政机关“欺凌”之后,又被司法机关“耍弄”一回,往往得出“官官相护”的结论。但在皇权主义思想和对中央领导充满期待的双重影响下,一部分人还是毅然决然地走上了上访的漫漫长途。我们的房子被征收,我们的土地被征收,我们表达意见的权利也被征收了吗?判断一个项目是否属于公共利益,应当从多个方面综合考虑,专业化很强,工作量很大,内容也很庞杂,交给司法机关去判断,不但让司法机关承受不可承受之累,而且严重浪费司法资源,事倍功半,劳民伤财。那么,谁能承担这项工作呢,立法机关内部成立一个专门的审查委员会是再合适不过了。
  谁来征收我们的房子和土地?是政府吗?既然是政府,为什么劝我们搬迁的或者是描龙绣凤的无业青年,或者是开发商,或者是居委会、村委会的干部,或者是我们的亲戚、朋友甚至子女?很多征收项目到了尾声,被征收人一不知道谁是征收人,二不知道应该和谁签订协议,三不知道应该找谁要补偿。征收乱象的乱源之一在于其间有着太多盘根错节、错综复杂的利益关系。政府为了完成征收工作,提高工作效率,往往开动庞大的政府机器,法律、经济、行政和其他手段并用,无所不用其极。于是,有了“拆错了”,有了“株连拆迁”;于是,一家拆迁,百家动员,一家不拆,亲友皆乱;于是,描龙绣凤的来了,开发商来了,社区干部来了,甚至八竿子打不着的警察也来凑热闹了;于是,有了“别说强迁,强奸你也得配合”的不寒而栗的恫吓,有了“替党说话,还是替百姓说话”的歇底斯里的诘问,有了“在英国,你说不拆,就不拆了,在美国也是,在中国,你说不拆,非得拆,这就是为什么我们共产党在全世界牛逼”的疯狂宣泄;于是,有的门口被泼粪拉屎,有的从睡梦中惊醒被拖拉至山野,有的被砍断手脚,有的被脱衣扒裤当众羞辱,甚至有的多次被政法委书记以做搬迁工作的名义性骚扰。征收本来是个简单的法律关系,过程却被搞复杂了。于是,民怨沸腾,不动产征收领域的访民占了中国访民的绝大多数。群众要求政府尊重自己财产权利的时候,不但财产权利未得到保障,居住的权利,生活的权利甚至生存的权利和尊严也被剥夺了。所谓官逼民反,那些历次违法征收的始作俑者,干的正是逼迫老百姓揭竿而起的事情。如果哪一天共和国大厦坍塌了,那些违法的官员就是功不可没的蝼蚁蛀虫。政府征收老百姓的房子,各个部门应当依法行政,各司其责,身体力行,而不是任意把政府承担的工作交给其他组织或者个人。否则,征收效率可能提高了,政府形象却毁于一旦,这个代价过于高昂,涉及到民心向背,涉及到生死存亡。其实,政府要搞好征收工作很简单,干好该干的,别干不该干的。
  如何征收我们的房子?在政府决定征收甚至补偿的时候,谁来保障我们参与和表达的权利?当政府侵害我们合法权益的时候,我们反制的力量为何总是如此微弱,我们反制的方法为何总是如此缺乏?为什么我们坚信法律,法律却屡屡伤害我们?为什么我们笃信政府,政府却屡屡侵害我们?表面上,在法规层面上对公共利益的界定缩小了地方政府胡作非为的空间;实际上,为其肆意发挥披上了冠冕堂皇的外衣。表面上,征收补偿方案张贴出来,征求意见时间不得少于30日,似乎很规范;实际上,征求了多少意见,意见的内容是什么,有多少反对意见,有多少支持意见,采纳了哪些,驳回了哪些,采纳或者驳回的理由是什么,我们一概不知。表面上,我们可以通过听证的形式发表意见;实际上,意见能否被采纳,根本不取决于我们。表面上,征收我们的房子,按照市场价补偿,似乎公平合理;实际上,什么是市场价?在一个评估公司依附政府生存的社会,哪个评估公司敢冒着被吊销营业执照的风险帮助我们按照市场价格进行评估呢?表面上,我们有讨价还价的权利;实际上,我们搬迁得迟缓一些,就往往被认为是刁民,是钉子户,必欲除之而后快!表面上,征收条例取代拆迁条例,似乎是一种进步;实际上,改造的程序更简单了,裁决程序被补偿决定取代,一个整体上还算不错的准司法程序从此消失了,取而代之的是简单的行政补偿决定,最可怕的是,中国至今没有一部统一的行政程序法,这意味着,政府作出补偿决定不受任何法律程序制约,绝对的权力导致绝对的腐败,难道不是吗?表面上,我们有复议和诉讼的权利;实际上,中国的复议程序和司法现状往往让我们再次受到伤害。表面上,我们可以依法向各级机关检举、揭发;实际上,一旦走上信访之路往往被精神病或者被围追堵截或者被遣返故里,见到总理并得到关照的机率微乎其微。说到这里,不难发现,征收的太多细节,需要引入法治的理念。征收条例规定了决策民主、程序正当,结果公开三个原则。遗憾的是,决策如何民主,程序如何正当,结果如何公开,我们从征收条例三十五条的规定中,不但没有找到答案,反而感受到了失望,还有法律人的失落。
  中国的法治之路还很遥远,不是吗?即使在这小小的不动产征收领域,引入法治的理念并力行之,也需要排除重重阻力,需要极大的政治勇气,需要极强的耐心和智慧,不是吗?放眼望去,仍是一片沙漠,然而,也正是这一望无际的沙漠,带给未来中国无限的潜力。我们不但不应从沙漠中嗅出死亡的气息,相反,我们应当有所预见,从荒芜沉寂中感受到那姗姗来迟的生机和活力。希望就在我们这里,在我们这一代人手中。我们应当为之努力的方向就是,让管理者走下神坛,成为真正的守夜人。也许,也许只有到了那个时候,不动产征收乱象所代表的当代中国的重重丑恶才能寿终正寝,中华大地才能盛开幸福之花。
  
  作者简介:吕国华,北京专职律师,山东人,毕业于北京大学,法律硕士,长期定向从事集体土地上房屋征收和国有土地上房屋征收等不动产征收法律服务。联系电话:13811168718。QQ:545852153。官方网址:http://www.guohua365.com
下载地址: 点击此处下载

国家高技术研究发展计划知识产权管理办法(试行)

国家科委


国家高技术研究发展计划知识产权管理办法(试行)
1994年2月8日,国家科委

第一条 为了加强国家高技术研究发展计划(以下称八六三计划)科技成果的管理,保护知识产权,保障项目参加各方的合法权益,推动高技术研究及其成果商品化、产业化,依据国家有关法律、法规规定,制定本办法。
第二条 本办法适用于由国家科委组织实施的下列领域的八六三计划项目及其相关项目:
(一)生物技术;
(二)信息技术;
(三)自动化技术;
(四)能源技术;
(五)新材料。
第三条 八六三计划科技成果包括执行计划所完成的、与研究开发目标有关的科学发现、技术发明和其他科技成果。
本条前款所称科技成果的知识产权包括专利申请权、专利权、专利实施权、非专利技术的使用权和转让权、著作权(版权)、以及发现权、发明权和其他科技成果权。
第四条 国家科委是八六三计划科技成果的管理机关,行使国家对有关科技成果所拥有的权利。
第五条 执行八六三计划项目,由国家科委主管司(中心)或者国家科委授权的领域专家委员会(组)为委托方,项目承担单位为研究开发方,签订委托技术开发合同,并在合同中依照本办法规定,约定有关知识产权的归属和分享办法。
研究开发方是两个或者两个以上单位的,共同研究开发单位之间有关知识产权的分享办法,依其约定办理。
第六条 在执行项目过程中,研究开发方将部分任务转委托第三方进行研究开发的,应当与第三方签订合同。合同自国家科委主管司(中心)或者领域专家委员会(组)批准后生效,但委托其他单位进行常规试验、提供社会化科技服务和少量辅助科研工作的情况除外。
第三方对研究开发有重要创造性贡献的,依合同约定分享有关知识产权,但不得影响国家对该项科技成果所拥有的权利。
第七条 八六三计划科技成果,除合同另有约定外,专利申请权属于研究开发方。研究开发方应当自技术成果完成后30日内,就发明创造申请专利或者按技术秘密处理向领域专家委员会(组)提出报告,并附相关领域科技文献检索资料。领域专家委员会(组)应当自收到报告之日起30日内作出审定。逾期未予答复的,视为同意研究开发方处理意见。
领域专家委员会(组)同意申请专利的,研究开发方应当在申请并取得专利权后30日内向国家科委主管司(中心)和领域专家委员会(组)备案;领域专家委员会(组)同意按技术秘密处理的,研究开发方应当采取相应保密措施。
第八条 委托方和研究开发方可以在委托技术开发合同中,约定预留部分研究开发经费做为申请专利和办理其他手续的费用。
第九条 研究开发方在取得专利权后,应当按照《专利法实施细则》第七十一条的规定,对完成该项技术成果的课题组成员发给奖金。
第十条 有下列情况之一的,经领域专家委员会(组)批准,授权的单位或者完成发明创造的课题组成员可以就所完成的发明创造申请或者共同申请专利:
(一)依据合同约定,研究开发方不对科技成果行使处置权的;
(二)研究开发方在规定期限内未提出有关知识产权保护处理意见的;
(三)研究开发方经同意申请专利后六个月内无正当理由未申请专利的。
授权的单位或者课题组成员取得专利权的,研究开发方可以免费实施该项专利。
第十一条 八六三计划科技成果中,研究开发方对不为公众所知悉、能带来经济利益、具有实用性并经采取保密措施的技术秘密,享有非专利技术的使用权和转让权。
研究开发方应当规定技术秘密的保密范围和期限。课题组成员和其他了解、接触技术秘密内容的有关人员依据规定,承担保密义务。
第十二条 研究开发方应当在技术成果完成后六个月内,向国家科委主管司(中心)和领域专家委员会(组)提交技术成果应用实施计划,有效地行使专利权、非专利技术的使用权和转让权,推进科技成果商品化、产业化。
第十三条 有下列情况之一的,研究开发方实施或者转让八六三计划科技成果,应当报国家科委主管司(中心)批准:
(一)转让专利权、专利申请权和其他知识产权的;
(二)许可外国企业、其他组织或者个人实施的;
(三)与外国企业、其他组织或者个人合资、合作实施的;
(四)以技术入股成立有限责任公司、股份有限公司的。
第十四条 国家科委有权决定八六三计划科技成果在指定的单位实施。实施单位应当就技术使用费及其支付方式与研究开发方达成书面协议。双方不能达成协议的,由国家科委主管司(中心)确定合理的使用费。
实施单位对指定实施的非专利技术负有保密责任。
第十五条 八六三计划科技成果的专利权转让合同、专利申请权转让合同、专利实施许可合同和其他知识产权转让及许可合同,应当载明该项科技成果为“国家高技术研究发展计划(八六三计划)项目成果”。上述合同不影响国家对该项科技成果所拥有的权利。
第十六条 执行八六三计划项目所完成的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件等作品的著作权(版权),属于研究开发方。
研究开发方行使本条前款规定的著作权(版权),适用本办法第十三条、第十四条、第十五条的规定。
第十七条 对于已发表的计算机软件,研究开发方可以依照《计算机软件保护条例》的有关规定,向软件登记管理机构办理登记手续,并在登记获准后30日内向国家科委主管司(中心)备案。
第十八条 研究开发方应当从实施或者转让科技成果所获得的收益中提取一定比例作为报酬,支付参加研究开发的课题组成员。实施技术成果的,每年从所得利润纳税后提取1—2.5%支付,或者参照上述比例,一次性支付;转让技术成果的,从所获得的使用费中纳税后提取10—15%支付。
第十九条 执行八六三计划所产生的发现权、发明权和其他科技成果权等精神权利,属于对该项发现、发明或者其他科技成果单独作出或者共同作出创造性贡献的个人。发现人、发明人和其他科技成果完成人有在有关科技成果文件中写明自己是科技成果完成者的权利和取得荣誉证书、奖励的权利。
第二十条 对于具有商业化价值和产业化前景的八六三计划项目,研究开发方应当从实施或者转让技术成果的收益中提取一定比例返还委托方,用于支持高技术研究开发活动。具体返还办法由委托方和研究开发方在合同中约定。
八六三计划项目的研究开发经费由多方投资的,投资各方和研究开发方可以共同约定技术成果实施或者转让的收益分成比例。
第二十一条 研究开发方在八六三计划项目结束后五年内,应当将对所完成的科技成果进行后续改进取得新的科技成果的情况向国家科委备案。
第二十二条 依据本办法订立的技术合同,当事人可以约定将履行合同所发生的争议提交国家科委技术合同仲裁委员会或者其他技术合同仲裁机构仲裁。
第二十三条 研究开发方、课题组成员对国家科委主管司(中心)、各领域专家委员会(组)依据本办法所作的行政决定不服的,可以依据国家科委行政复议管理办法申请行政复议。
第二十四条 由国家科委负责组织实施,在经费投入与项目管理等方面与八六三计划相类似的国家其他科技计划知识产权管理,可以参照本办法执行。
第二十五条 本办法由国家科委解释。
第二十六条 本办法自一九九四年七月一日起试行。


案情:左某欲注册汇盛煤炭有限公司,需注册资金500万元,但其没有资金用于验资注册。恒信达财务咨询有限公司法定代表人黄某知道后,与左某约定,由恒信达公司负责垫资500万元、进行工商注册,垫资利息按每天1.5厘计算。2011年2月23日,黄某指使其公司工商部经理王某将恒信达公司垫资的500万元存入拟成立的汇盛煤炭有限公司设立的验资账户,次日验资结束,又将该500万元及利息转到黄某个人账户。汇盛煤炭有限公司于2011年2月24日顺利注册。

分歧意见:对左某和黄某、王某是否构成抽逃出资罪存在不同意见。

第一种意见认为,左某和黄某、王某均不构成抽逃出资罪。2006年1月实施的公司法大幅降低公司设立门槛,就是为了民间资本能顺利进入市场,促进经济发展和扩大就业,目前该种行为较为普遍,不宜作为犯罪处理。

第二种意见认为,左某构成抽逃出资罪,黄某、王某不构成犯罪。刑法第159条规定:“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的……”从该规定看,法律明确规定抽逃出资罪的犯罪主体只能是特殊主体,即公司发起人或者股东,其他机构的法人代表不符合抽逃出资罪的主体要件,不构成犯罪。

第三种意见认为,黄某、王某与左某构成抽逃出资罪的共犯。

评析:笔者同意第三种意见。

首先,左某的行为构成抽逃出资罪。从犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体看,左某符合抽逃出资罪的犯罪构成没有异议。从企业注册流程看,审计部门以及登记主管部门对于成立公司要求会计师事务所出具资金到位证明、银行交款凭证及会计师事务所验资报告,这些均为股东已履行出资义务的法定形式。对于注册资本的使用和去向,法律明确设置了禁止性条款,即禁止随意减少、抽回注册资本,目的在于保证公司的正常运作,维护其他股东或交易相对方等社会公众的利益。左某在公司成立后抽逃其全部注册资本500万元,违反了禁止性的法律规定,属于在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重,应构成抽逃出资罪。

其次,黄某、王某与左某在抽逃出资行为中系分工不同的共同犯罪行为。黄某为收取高额利息和防范资金风险,指使王某负责配合左某公司成立后抽逃出资全程运作和整个资金的流转,是抽逃出资的直接实行犯。左某与黄某、王某在整个抽逃出资过程中虽分工不同,但他们的行为目的一致,相互配合实施。黄某、王某垫资注册公司,在公司成立后又抽逃出资,与左某抽逃出资构成共同犯罪。

(马光禹 张 楠 作者分别为河南省长葛市人民检察院检察长、政治处主任)

版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1